אזרח, נתין, צרכן: משפט ושלטון במדינה משתנה
דפנה ברק־ארז. הוצאות כנרת, זמורה־ביתן ואוניברסיטת בר אילן, 565 עמ’, 98 שקלים

ספרה החדש של הפרופ’ דפנה ברק־ארז נכתב עוד בהיותה הדיקנית של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, אך התפרסם כמה שבועות לאחר שהתמנתה לשופטת בית המשפט העליון. לפיכך הוא מאפשר התוודעות שיטתית ומקיפה ל”אג’נדה” שלה, כלומר לסדר היום המשפטי והערכי של שופטת מכהנת.

כבר כותרת הספר מרמזת על חרדתה ומחויבותה העמוקה של השופטת החדשה לזכויות האזרח בישראל. ואכן, הספר מתאר כיצד מעמדו של הישראלי הידרדר ונשחק מאזרח שהוא אדון לגורלו, לנתין החשוף לחלוטין לאינטרסים המושחתים של בעלי השררה, ולצרכן החשוף לחלוטין לחסדי הטייקונים. הוא גם מבהיר שהמערכת המשפטית, על כל דרגיה, נושאת באחריות כבדה לשחיקה הזאת, ולפיכך חייבת לפעול באורח אקטיבי לבלימתה. לדברי ברק־ארז, “הציפייה לצדק חברתי ולהגינות בחיים הציבוריים היא בעלת משמעות אידיאולוגית ואתית”, אך מימושה תלוי לא רק ב”דפוסי פעולתן של מערכות השלטון”, אלא גם “ברגולציה המשפטית שלהן”.

סדר היום האקטיביסטי של ברק־ארז, כפי שעולה מהספר, אינו מפתיע את מי שעקב אחר פועלה האקדמי. במחקריה ובהרצאותיה על פסיקותיו המכוננות של בג”ץ בעשור הראשון למדינה, היא הביעה הערכה רבה לתרומת בית המשפט העליון לגיבושן ולביצורן של זכויות האזרח. בשני כרכיה המונומנטליים על “משפט מינהלי” היא הדגישה את חיוניות האקטיביזם השיפוטי לשימור הדמוקרטיה ושלטון החוק בישראל. בכל מאמריה היא הטיפה לצדק ולשוויון חברתי, והדגישה שההגנה האקטיבית על ערכים אלה נחוצה לא רק לקבוצות מיעוט, אלא לכל אזרח - ובעיקר לכל אזרחית. לא בכדי היא יזמה וערכה את התרגום לעברית של מאמריה של הפרופ’ קתרין מקינון, הכוהנת הגדולה של הפמיניזם הרדיקלי, ואף אירחה אותה באוניברסיטת תל אביב.

בסוגיות רבות עוסק הספר החדש, אך המסר האקטואלי ביותר שלו מנוסח בבהירות רבה בפרק הנושא את הכותרת “שחיתות שלטונית”. וכך, חד־וחלק, מתריעה השופטת החדשה של בית המשפט העליון: “הציבור חייב לראות בביעור השחיתות מטרה חשובה, תוך דחיית ההתייחסות אליה כאל חיסרון נסלח של אנשי ציבור מוכשרים. יש להתנער מן הטענה השכיחה ‘כולם מושחתים’ כדרך עקיפה ללגיטימציה של השחיתות”.

ואכן, קשה לכפור בחיוניות המסר הזה כאשר לא מעט “אנשי ציבור מוכשרים” שנחשדו, הואשמו ואף הורשעו בניצול השררה לביצוע מעשי שחיתות פליליים, מחוזרים ומככבים בעצם הימים האלה במערכת הבחירות לכנסת הבאה. ציפייתם וציפיית תומכיהם שיתאפשר להם לשוב לזירת הפשע, כלומר לצמרת השלטון, נשענת מן הסתם לא רק על היעדר בושה מצדם, אלא גם על ההנחה שהציבור רואה בשחיתותם “חיסרון נסלח”. ולמרבה הצער והבושה יש להנחה זו על מה שתסתמך.

דוגמה בולטת וצורמת במיוחד היא אריה דרעי, שבית המשפט העליון הוקיע אותו, פה אחד, כמי שזיהם את הממשל והמינהל הציבורי שלנו “בתת־תרבות של שוחד, האופיינית למדינות נחשלות ולמשטרים מושחתים”. למרות זאת הוא מצטייר לא רק במפלגתו, כנכס, ובוודאי שלא כנטל, אלקטורלי.

והוא הדין בראש הממשלה לשעבר, אהוד אולמרט. אף על פי שהורשע לא מכבר בהפרת אמונים, ובית המשפט הוקיע את העבירה הפלילית שביצע כ”משחיתה ומסוכנת”, ואף על פי שהוא עצמו כלל לא עירער על ההרשעה ועל ההוקעה הקשה הזאת, המשיך אולמרט לככב, בזכות כישוריו והישגיו המדיניים, האמיתיים או ההזויים, בחלומם האלקטורלי של רבים במחנהו הפוליטי. מתברר אפוא שגם במחנה המכונה אצלנו “מרכז־שמאל” יש מי ששחיתות היא אכן בעיניהם “חיסרון נסלח”, ואפילו זניח.

לדעת ברק־ארז, הסלחנות והלגיטימציה הציבורית הזאת לשחיתות היא ממארת, ועלולה לחרוץ לשבט את גורל המאבק לשמירת צביונה של ישראל כמדינת חוק מתוקנת. “ללא שינוי של האווירה הציבורית על דרך גינוי חד־משמעי של השחיתות ברמה התרבותית והחינוכית”, היא כותבת, “לא ניתן יהיה להשיג הישגים של ממש במאבק נגדה”.

ואולם, לא רק סלחנות הציבור כלפי השחיתות והמושחתים היא מסוכנת, אלא גם סלחנותן של רשויות האכיפה. ברק־ארז קוראת להם לאמץ הגדרה רחבה ביותר למונח שחיתות, “המתייחסת לכלל המצבים של ניצול תפקיד ציבורי לשם קידום אינטרסים פרטיים”; כך, כדבריה, “פרוטקציה מקובלת בעבר עשויה להיחשב כיום... אסורה ולעתים אף פלילית”. היא גם מדרבנת את רשויות המשפט שלא לחוס על המושחתים ולא לוותר בנקל על הטבעת אות קין פלילי במצחם: “יש להמשיך ולהשתמש במשפט הפלילי במקרים המובהקים של שחיתות שלטונית לנוכח ההרתעה הכרוכה בסנקציות פליליות אישיות”.

גם מעמיתיה החדשים בבית הדין הגבוה לצדק אין ברק־ארז חוסכת את שבט ביקורתה על שאינם נחושים די הצורך במלחמה בשחיתות. במיוחד היא מסתייגת מן ההכשר שנתנו כמה מהם להפרטה של סמכויות שלטוניות. היא מתריעה שהאצלת סמכויות כאלה לגורמים פרטיים יוצרת בהכרח “פוטנציאל לשחיתות” משום “החשש שגורם פרטי... יפעל לקידום האינטרסים שלו על חשבון טובת הציבור”. היא גם מתריעה שבג”ץ סיכל למעשה את ביעור הנגע המשחית של מינויים פוליטיים, בגלל דרישתו שמי שעותר נגדם יוכיח שהמניע הפוליטי היה אכן המניע המכריע במינוי. לדעתה דרישה בלתי סבירה זו - שהיא בבחינת משימה בלתי אפשרית - הפכה את המאבק במינויים הפוליטיים לבלתי אפקטיבי, כפי שמעידים גם דו”חות מבקר המדינה.

“קל יותר לקבל החלטות מושחתות במחשכים”, קובעת ברק־ארז, ברוח מיכתמו הידוע של השופט ברנדייס כי “אור השמש הוא חומר החיטוי הטוב ביותר”. לפיכך, היא קוראת הן למחוקק והן לרשויות האכיפה לחדול מהתנכלותן לחופש העיתונות בכלל, ולעיתונות החוקרת בפרט.

בניגוד קוטבי ליוזמות החקיקה להעלות את סכומי הפיצויים בתביעות דיבה, היא ממליצה דווקא על מגמה הפוכה - “לעצב את דיני לשון הרע כך שלא יביאו להרתעת יתר מפני דיווח על חשדות לשחיתות”. לתביעה הכללית היא ממליצה לרסן את המרדף שלה אחר מדליפים: “יש חשיבות מיוחדת לכך שעיתונאים יוכלו להשתמש בחיסיון לשם הגנה על מקורות מידע; על הרשויות להימנע מאכיפה קפדנית יתר על המידה של האיסורים על גילוי מידע על ידי עובדי ציבור, בהתחשב בכך שלעתים גילוי ללא רשות הוא ערוץ חשוב לחשיפת שחיתויות”.

לשופטת דפנה ברק־ארז יש הערכה מאוזנת ומפוכחת בנוגע להשפעתו של המוסד הרם שאליו הצטרפה. כדבריה, “המיתוס בנוגע לכוחו של בית המשפט גדול בכמה מידות על המציאות”; לכן גם “אין לצפות שהמערכת המשפטית תצליח לשאת לבדה בעול המאבק בשחיתות”. כאמור, היא רואה חשיבות קריטית בתמיכה ציבורית, ערכית ומוסרית, שתעניק לשופטים רוח גבית במאבק הזה. ואולם, היא גם מדגישה שלפסיקות בג”ץ לעצמן עשויה להיות תרומה חינוכית מכרעת לגיבוש התמיכה הציבורית הזאת, שכן “לפחות במקצת המקרים, הפסיקה מתפקדת כמצפן חברתי, היא אינה מעצבת את המציאות אך מצליחה לסמן ערכים שאפשר לשאוף להגשמתם”. יש לקוות ולפלל, שב–23 השנים שבהן עתידה הפרופ’ ברק־ארז לכהן בבית המשפט העליון היא תשכיל לא רק לסמן את הערכים אלא גם להוביל להגשמתם.

הכותב הוא הפרשן המשפטי של “קול ישראל”