בואו לגלות את עמוד הכתבה החדש שלנו
 

אתם מחוברים לאתר דרך IP ארגוני, להתחברות דרך המינוי האישי

טרם ביצעת אימות לכתובת הדוא"ל שלך. לאימות כתובת הדואל שלך  לחצו כאן

לקרוא ללא הגבלה, רק עם מינוי דיגיטלי בהארץ  

רשימת קריאה

רשימת הקריאה מאפשרת לך לשמור כתבות ולקרוא אותן במועד מאוחר יותר באתר,במובייל או באפליקציה.

לחיצה על כפתור "שמור", בתחילת הכתבה תוסיף את הכתבה לרשימת הקריאה שלך.
לחיצה על "הסר" תסיר את הכתבה מרשימת הקריאה.

בשארה התקרב לגבול האסור, אבל ברק הזיז את הגבול

נימוקי בית המשפט העליון, שאישר לעזמי בשארה, אחמד טיבי וברוך מרזל לרוץ לכנסת ה-16, מלמדים שהוא אינו מוכן ליישם את עילות הפסילה שבחוק. בעניינו של בשארה, ביסס הנשיא ברק את נימוקיו על המבחן ההסתברותי, שלפיו לא תיפסל רשימה שאין סיכוי שתגשים את מצעה. אבל הרכב אחר של בג"ץ עלול לפסוק אחרת. למשל, הרכב שבו יישב היועץ המשפטי לממשלה אליקים רובינשטיין, שתמך בפסילת שלוש הרשימות

תגובות

לפני שלושה שבועות פורסמו נימוקי בית המשפט העליון להחלטות שאישרו לעזמי בשארה (בל"ד), אחמד טיבי (חד"ש-תע"ל) וברוך מרזל (חרות) להשתתף בבחירות לכנסת ה-16. כל אחד מהם צבר התנגדויות ופסילות מידי היועץ המשפטי לממשלה, ועדת הבחירות המרכזית, ויו"ר הוועדה השופט מישאל חשין. בית המשפט העליון פסל את כל הפסילות והחזיר את כולם למגרש הפוליטי.

מצד אחד, זהו פסק דין דמוקרטי לתפארת. מהצד האחר, זהו "תיק ראייתי, משעמם, בנאלי ומאכזב. הצד המשפטי-ערכי שלו - האם אנו מכירים ביהדות מתגוננת ולא רק בדמוקרטיה מתגוננת - זכה לדיון מינימליסטי", אומרת ד"ר סוזי נבות, מבית הספר למשפטים במכללה למינהל. והיא מסבירה: "הוויכוח בין השופטים בפסק הדין, בעיקר בתיקים של בשארה ומרזל, הוא סביב השאלה האם הוכח או לא הוכח שבשארה שולל את קיומה של ישראל כמדינה יהודית, האם הוא תומך במאבק מזוין של ארגון טרור, והאם נכונה הצהרתו של מרזל שהוא שינה את דרכו מאז שהיה ראש תנועת 'כך'. שבעה שופטים לא שוכנעו שיש לפסול אותם, ארבעה שופטים שוכנעו לפסול".

נבות דיברה בשבוע שעבר בכנס שהוקדש לפסק הדין, שאורגן על ידי העמותה למשפט ציבורי והמכללה למינהל בקמפוס בראשון לציון. השתתפו בו גם הפרופסורים מרדכי קרמניצר וקלוד קליין וד"ר עמי פדהצור.

108 עמודיו עמוסי הפלפול האסמכתאות של פסק הדין נועדו לכסות על עובדה פשוטה: בית המשפט לא מוכן ליישם את עילות הפסילה שקבע המחוקק בסעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, לרשימה או למועמד הנגועים באחד מאלה: 1. שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; 2. הסתה לגזענות; 3. תמיכה במאבק מזוין, של מדינת אויב או של ארגון טרור, נגד מדינת ישראל.

את פסק הדין המרכזי כתב הנשיא אהרן ברק. לתוצאה הרצויה מבחינתו הוא מגיע דרך הקביעה, שלא הוכח שבשארה שולל את קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. "אמת", אומר ברק, "גישתו באשר להיות מדינת ישראל 'מדינת כל אזרחיה' מתקרבת באופן מסוכן לאפשרות השוללת את קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. עם זאת, אין בפנינו ראיות משכנעות, ברורות וחד משמעיות כי הגבול נחצה".

מתקרב תמידי

נבות: "טירקל וקדמי קבעו לגבי בשארה, בפסק דין מ-1999, שהוא מתקרב לגבול המחייב פסילה. מאז הוא לא חזר בו ואפילו החריף את התבטאויותיו. אבל מבחינת ברק הוא עדיין מתקרב. הוא 'המתקרב התמידי'. מסתובב עם תווית של מוזהר. שופטי המיעוט קבעו שהגבול נחצה. טירקל, שהתריע ב-99' על הקרבה, הודיע עכשיו על חציית הגבול". אלא שברק מזיז כל הזמן את הגבול, כדי שבשארה, שכל הזמן מתקרב, לא יחצה אותו.

ברק ממשיך לדבוק בפסק דינו במבחן ההסתברותי - מבחן הבודק את סיכויי הגשמת המצע במונחים של ודאות קרובה, רחוקה, או ממשית, ולא מסתפק רק בבדיקת הרעיונות והמטרות. ברק נוהג להפעיל את המבחן בכל פעם שהוא מאזן בין זכויות אדם (הזכות להיבחר, במקרה הנוכחי) לבין הפעלת הכוח השלטוני. על הפעלת המבחן ההסתברותי בעניין פסילת רשימות אין הסכמה בין שופטי העליון.

"ברק", אומרת נבות, "מבקש להפעיל מבחן הסתברותי בנוסף לראיות. הוא כאילו אומר למחוקק - תשאירו לי לבדוק את פוטנציאל הסכנה הנשקפת מהמפלגה. המבחן ההסתברותי מגן, לדעתו, טוב יותר על הדמוקרטיה. התחושה שלי היא, שהוא מפעיל את המבחן כדי להקל את מלאכת ההנמקה שמתירה למפלגה להתמודד. כשהראיות נגדה משכנעות, מגייסים למולן את המבחן ההסתברותי".

השופט שלמה לוין, ממתנגדי המבחנים ההסתברותיים, כותב בפסק הדין בעניינם של בשארה, טיבי ומרזל: "מבחנים כאלה אינם עולים מהטקסט של סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, והם מעמידים את בית המשפט לעתים במצב, שבהעדר ראיות בדוקות יהיה עליו 'להעריך' דבר שהוא מעבר לכוחו לעשות, מה היא מידת הסכנה הנובעת מהשתתפותם של רשימת מועמדים או של מועמד בבחירות. טול למשל את המקרה שבו רשימה קיקיונית, שלפי ההערכה אין לה כל סיכוי להצליח, מבקשת להתמודד בבחירות לכנסת כאשר עיקר מטרותיה המוצהרות הוא השמדת מדינת ישראל; לפי המבחנים ההסתברותיים יש להתיר לה להשתתף בבחירות, דבר שאינו מתקבל על דעתי".

המחלוקת על השימוש במבחן ההסתברותי לא הוכרעה עדיין. קבלתו ומשמעותו מייתרים למעשה את סעיף 7א לחוק ואת ועדת הבחירות המרכזית. ממילא הכל יגיע לבית המשפט, שיקבע את מידת הסכנה הנשקפת ממועמד או ממפלגה, ויתיר או יאסור את התמודדותם בבחירות.

אז טורקיה פוסלת

הדרמות שקדמו לבחירות האחרונות חידדו את הדילמה הזאת, במיוחד סביב עזמי בשארה ואחמד טיבי, והאיום שלכאורה נשקף מהם. ועדת הבחירות המרכזית הצטיירה כמתמקדת בהרחקת הערבים מהכנסת ומהפוליטיקה. סעיף 7א, שתוקן לפני הבחירות, הוסיף את התמיכה בארגון טרור כעילת פסילה. שופטי המיעוט בעליון זקפו לחובת בשארה את "מדינת כל אזרחיה" כרעיון חתרני פסול. לוין: "הדיבור מדינת ישראל כ'מדינת כל אזרחיה' הוא בפי ח"כ בשארה... שם קוד לביטול הציונות, ביטול היות מדינת ישראל ביתו הלאומי של העם היהודי וביטול המדינה כמדינה יהודית והחלפתה במדינה אחרת שתבוא תחתיה, אם לא למעלה מזה". גם לוין וגם השופטת טובה שטרסברג-כהן מדגישים את שלילת הציונות של בשארה, בעוד שסעיף 7א מסתפק רק בשלילת יהודיותה של המדינה.

פרופ' מרדכי קרמניצר חלק עליהם: "האם לגרש מהמשחק הפוליטי רשימה שרוצה לבטל אפיונים יהודיים - למשל על ידי השאיפה ל'מדינת כל אזרחיה'? זו גישה של דיכוי. הערבים לא צריכים להיות ציונים, אבל מצפים מהם להעדר דעה מוגדרת על אופי המדינה. אני בעד הסמלים היהודיים, אבל כדי להיות גם דמוקרטי אין לגרש רעיונות אחרים. את 'מדינת כל אזרחיה' גוזר בשארה מהמחויבות לשוויון. האם בגלל מחויבות זו צריך לסלק אותו מהזירה הפוליטית?"

פרופ' קלוד קליין הציע לשריין בחוקה את אופי המדינה. "בחוקות רבות בעולם משריינים את אופי המשטר והמדינה. התחילו עם זה הצרפתים, כשאסרו עוד במאה ה-19 לשנות בחוקה את האופי הרפובליקאי. הגרמנים אסרו לשנות את החוקה בנושאים כמו העיקרון הפדרלי וזכויות האדם. כשדמוקרטיה מותקפת ומתגוננת מפני כל מיני אויבים, אלה אמצעי ההגנה שלה".

קליין לא אמר אם עיקר דאגתו נתון להגנת האופי היהודי או הגנת האופי הדמוקרטי של ישראל, אבל משפט שיצא מפיו - "הבעיה הדמוגרפית קיימת וצריך להתמודד אתה בדרך דמוקרטית" - הסגיר את העובדה שהוא מוטרד בעיקר מהאיום על אופיה היהודי של המדינה.

קליין, בניגוד לקרמניצר, מחייב פסילת מפלגות: "בטורקיה נפסלה רשימה והפסילה אושרה בבית הדין האירופי לזכויות האדם. גם בספרד, שסובלת מטרור באזור הבאסקי, נפסלה מפלגה".

קרמניצר: "ברוב המדינות הדמוקרטיות לא פוסלים רשימות ולא צריך להתפעל מהדוגמאות של קליין. טורקיה היא דמוקרטיה בקושי, ספרד היא היום דמוקרטיה, אבל עם רקורד דמוקרטי מפוקפק".

בינתיים ממלא בית המשפט אחר ציפיותיו של קרמניצר, שמודה לו אבל גם מודע למחיר: "בגלל שיש לנו בית משפט חכם וחרד לדמוקרטיה, הוא הוציא את הערמונים מהאש, אבל אסור לשכוח מי הכניס אותם. וצריך לזכור שיש לזה מחיר. אחד מהם הוא ההתנגשות עם המערכת הפוליטית".

את הערמונים הכניסו הפוליטיקאים. בית המשפט העליון הפך את כל שלוש הפסילות של ועדת הבחירות המרכזית. הוועדה הביאה זאת עליה בגלל האופן הקרקסי והמשולח שבו ניהלה את ענייניה, אבל בית המשפט, למורת רוחם של יו"ר הכנסת ראובן ריבלין ואחרים, רשם עוד ביטול החלטות של גוף פוליטי. הוא עשה זאת לא בשם "דמוקרטיה מתגוננת" או "דמוקרטיה לוחמת" (הכותרת שניתנה לכנס) אלא בשם "דמוקרטיה השתתפותית", המעדיפה לראות גם את הקיצונים בתוך המסגרת הלגיטימית של הדמוקרטיה ולא מחוצה לה.

הרוב של שבעה נגד ארבעה בבית המשפט העליון מעיד על רפיסותה ואקראיותה של עמדה זו, בצד האפשרות שבהרכב אחר, בבחירות הבאות, יתגבש רוב להנפת גרזן הפסילות. בהרכב עתידי כזה עשוי, למשל, לשבת אליקים רובינשטיין, שכיועץ משפטי תמך בשלוש פסילות בבחירות האחרונות.

מיכאל איתן בשכפ"ץ

יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, מיכאל איתן, נקלע בשבוע שעבר בין הפטיש לסדן - בין שופט בית המשפט העליון בדימוס יצחק זמיר לראש לשכת עורכי הדין ד"ר שלמה כהן, שתקפו אותו על הצעת החוק שיזם.

השלושה, יחד עם הפרופסורים מרדכי קרמניצר וידידיה שטרן, השתתפו בכנס נוסף של העמותה למשפט ציבורי בבית לשכת עורכי הדין בירושלים, שדן בין השאר בהצעת איתן להקטנת משקלם של השופטים בוועדה לבחירת שופטים משליש לרבע. על פי ההצעה יוגדל מספר חבריה ל-12, עם הוספת עוד נציג לכל אחד מהמגזרים הנוספים המיוצגים בוועדה, ובסך הכל שלושה - עוד שר, חבר כנסת ועורך דין.

איתן נימק את הצעתו בתיאור כוחה המופרז, לדעתו, של מערכת השפיטה בישראל: "אין בשום מדינה בעולם רשות שופטת עם עוצמה מצטברת כזו של כוח כמו בישראל: כוח התערבות מול הרשות המבצעת, מול הרשות המחוקקת ובמינוי שופטים. ואי אפשר גם להתווכח אתה. יו"ר הכנסת אמר 'הפיכה' והנשיא ברק מדבר על 'מהפכה'. מה ההבדל הגדול. ועל יו"ר הכנסת מתנפלים - איך הוא מעז, הוא מדבר בשם סוחרי סמים. כל מי שמוציא מלת ביקורת מוצג כעוכר המערכת, כעוכר הדמוקרטיה, וצריך ללבוש שכפ"ץ".

זה פחות או יותר מה שקרה לאיתן. זמיר: "לשופטים יש השפעה מכרעת בבחירת שופטים? אני קורא מחוברת של המכון הישראלי לדמוקרטיה ורואה מספר לא קטן של מדינות שבהן השופטים ממנים ממש, ואצלנו הם רק שליש מהגוף הבוחר". איתן נעלב: "טוב, אז אני מוסר מידע לא נכון. אבל מה לעשות שאצלנו הוועדה לבחירת שופטים היא חותמת גומי לאישור המועמדים ששופטי העליון החליטו עליהם". זמיר: "למה חותמת גומי? אתם הפוליטיקאים בוועדה יכולים להציע מועמד משלכם".

איתן: "זה נכון על הנייר, אבל שר המשפטים הולך תמיד עם השופטים, ואתה מצפה שהח"כ מהקואליציה יסכים על מועמד עם הח"כ מהאופוזיציה"? הוא מוכן, כך אמר, "לוותר על הצעת החוק אם אקבל איזון בדרך אחרת: בית משפט לחוקה, או רוב גדול יותר בהצבעות על בחירת שופטים בוועדה".



תגובות

דלג על התגובות

בשליחת תגובה זו הנני מצהיר שאני מסכים/מסכימה עם תנאי השימוש של אתר הארץ

סדר את התגובות

כתבות שאולי פספסתם

*#
בואו לגלות את עמוד הכתבה החדש שלנו