בג"ץ: זכותו של תורם זרע שהתחרט גוברת על זכות אשה שרכשה את זרעו

את העתירה הגישה אשה שהרתה מתרומת זרע, ורכשה ארבע מנות נוספות מאותו תורם כדי ללדת אחים לבתה. המדינה ובית המשפט נעמדו לצד התורם

זכותו של תורם זרע להתחרט לאחר התרומה גוברת על זכותה של אישה שרכשה את זרעו על מנת להביא לעולם אחים ביולוגים להשתמש בו. כך קבע אתמול (שלישי) הרכב שופטי בג"ץ..

את העתירה התקדימית הגישה אשה שילדה בת כתוצאה מתרומת זרע, ורכשה עוד ארבע מנות זרע מאותו תורם כדי ללדת ילדים נוספים שיהיו אחים ביולוגים מלאים לבתה. 

אלא לפני שעברה הפריה נוספת מזרעו של התורם, הוא הודיע לבנק הזרע שהוא מתחרט ודורש להשמיד את המנות שנותרו. זאת, בין השאר, לאחר שחזר בינתיים בתשובה והפך לאב. המדינה התייצבה לצדו של התורם שהתחרט, וטענה כי "זכותו של התורם לכך שלא יהיה הורה לילד בעל כורחו עולה על שאיפתה של התורמת לילדים שיהיו אחים ביולוגים מלאים".

בנק הזרע, אסף הרופאמוטי מילרוד

האשה עתרה נגד משרד הבריאות באמצעות עו"ד גלי נגדאי בדרישה למנוע את השמדת מנות הזרע ולאפשר לה לעשות שימוש במנות שעבורן כבר שילמה, וטענה כי ההחלטה להשמיד את הזרע גוזרת עליה למעשה לוותר על רצונה למשפחה אותה תיכננה, פוגעת בזכותה של בתה לאחים ביולוגים וכי זוהי הפרת חוזה שנחתם עמה. 

השופטים אליקים רובינשטיין, דפנה ברק-ארז ויצחק עמית דחו את העתירה, קיבלו את עמדת התורם והתנגדותו העזה להיות לאב באופן כפוי, ואף לא פסקו כל פיצוי לתובעת. "עסקינן בסוגיה מן הסוג שלא שיערוה אבותינו, שלא היתה אפשרית לפני עשורים אחדים, ושההתפתחויות ברפואה ובטכנולוגיה יצרוה", קובע בפתח הדברים השופט רובינשטיין שגם מציין את "אהדתם האנושית" של השופטים לעותרת ולבקשתה כי ילדיה מתרומת זרע ישאו מטען גנטי זהה, אך מבהיר מיד כי "באנו לכלל מסקנה, כי יש ליתן בכורה לעמדתו של התורם ולאוטונומיה האישית שלו". עוד קובע רובינשטיין כי "בכל ההבנה לטענות העותרת בתחום המשפט הפרטי, בדיני החוזים ואף בתחום המשפט המינהלי באינטרס ההסתמכות – אלה אינם מגיעים ערכית לדומיננטיות של היבט האוטונומיה האישית בנסיבות המקרה". 

רובינשטיין מוסיף בפסק דינו כי לא רק שינוי אורחות חייו של התורם הוא שמטה את הכף: "התורם גיבש את עמדתו... כחוזר בתשובה, ודומה כי יש גם פן דתי לעמדתו. אך גם ללא פן זה, ניתן להבין עמדתו של אדם שהגיע לאחר מחשבה למסקנה – שלא עלתה בדעתו בעבר בשעה שהחליט משיקולים כאלה ואחרים לתרום זרע – כי אינו רוצה עוד שבעולם יהיו ילדים מזרעו שלא בחר בהם ובאמם, שאין לו קשר עמם ושלא יגדל אותם; זאת – אף אם אין הוא חב כלפיהם על פי המשפט הנוהג כיום".

בפסק הדין מבחין השופט רובינשטיין בין "ליבה" של הזכות להורות שהיא היכולת המעשית להביא ילדים לעולם ובה אין המדינה רשאית לפגוע אלא בשל עניינים כבדי משקל, לבין ה"מעטפת" של הזכות להורות – זכותה לצאצא בעל מטען גנטי מסוים. ""העותרת אינה נאבקת כאן על זכותה הגרעינית להורות, שאין איש פוגע בה כשלעצמה, אלא מבקשת הגנה על בחירתה ורצונה להורות מאדם מסוים", הוא קובע בפסק הדין. ופגיעה בזכות זו היא, לכל היותר, "פגיעה בפריפריה המוגנת על ידי זכותה לאוטונומיה... שאלה גדולה היא, ולדעתי ככלל לא תהא התשובה עליה חיובית, האם נפגעה הזכות לאוטונומיה על- ידי מיקודה בזרעו של פלוני התורם דווקא, מכל מקום כשהמדובר בתורם אנונימי". השופט רובינשטיין משווה בין מצבה של האישה לבין מצבה של אישה נשואה ואם לילד המסתמכת על כך שתביא לעולם ילדים נוספים מבעלה, אך הבעל מחליט לנתק את קשר הנישואים. "יתכן שהאינטרס הנפגע במקרה של אשה נשואה כמתואר אף חזק יותר בהשוואה לענייננו, שכן הסתמכותה אולי רבה יותר נוכח יחסי הקרבה שבינה ובין בעלה", קובע רובינשטיין.

באשר לזכותו של התורם שלא להיות אב, קובע בית המשפט כי הפגיעה באוטונומיה חלשה יחסית לאב רגיל, שכן הקשר בינו לבין התינוק שיוולד הוא גנטי בעיקרו ולא אב במשמעותו המשפטית והחברתית, וכי אם לא יברר סביר שכלל לא ידע כי הפך לאב. עם זאת, מצטט פסק הדין ממכתבו של התורם שכתב כי "המעשה אינו מתאים היום להשקפת עולמי... אינני מעוניין שיוולד לי ילד ללא שאוכל לתת לו אהבה וללא שאני אוהב את אמו", וקובע כי "הפגיעה באדם כתוצאה מתחושתו ... כי ילד יוצא חלציו "מהלך בעולם" והוא אינו יכול או רוצה...להקדיש לו אהבה ותשומת לב – היא בלתי נמנעת, ונוגעת למצפונו המוסרי הסובייקטיבי. לא יועילו לאותו אדם כל ההבחנות המשפטיות וההלכתיות". עוד קובע פסק הדין כי חזרתו בתשובה של התורם מעצימה את הפגיעה באוטונומיה שלו. 

רובינשטיין מתייחס גם לשאלה הכללית של זכותו של כל תורם להתחרט לאחר התרומה וקורא להתערבות המחוקק בעניין, בראש ובראשונה בתיקון טופסי ההסכמה וחוזר המנכ"ל שלא מתייחסים כיום לסוגיית החרטה. גם השופטת דפנה ברק ארז מתייחסת לעניין זה וקובעת כי "אין ספק, שאחד הלקחים החשובים שיש להפיק ממקרה זה הוא הכנתם של טפסים מתאימים לחתימתם של תורמי זרע ושל נשים המבקשות להרות מתרומת זרע, שיהיו מלווים גם בדפי הסבר מפורטים ובהירים".

לדבריה, "המצב שנגלה לעינינו בכל הנוגע להסדרתן של תרומת זרע רחוק מלהשביע
רצון. עניין כה מהותי, בעל השלכות על מימושה של הזכות להורות, כמו גם על דיני
המשפחה בכלל, נעדר הסדרה חקיקתית נאותה. הפעלתו של בנק זרע מוסדרת הסדרה
רופפת בלבד בחקיקה, ואף זאת רק במתכונת של חקיקת משנה – תקנות בנק הזרע".

עם זאת, פסק הדין אינו מתחמק מהשאלה העקרונית בדבר התנאים בהם יכול תורם זרע להתחרט. רובינשטיין קובע כי למרות שהשלב בו מתקבלת ההחלטה להתחרט הוא קריטי, זכות החרטה קיימת למעט במקרים יוצאי דופן בהם עשויים להיות "טעמים כבדי משקל שלא לאפשר לתורם לחזור בו, כגון במצב שנוצר בעניין נחמני (ביציות מופרות שהיו האפשרות היחידה של בת הזוג להרות – ר.ל.ג), וכל שכן אם נקלט הריון. אך שלא בנסיבות אלה, לזכותו לחזור בו ולפגיעה בזכות זו משקל ממשי ומכריע את הכף". 

בסיום דבריו קורא רובינשטיין לתורמי הזרע "לדעת כי על הסכמתם מדעת לתת זרע לזולת, מסתמכים בני אדם אחרים המבקשים לתכנן את חייהם ולהביא צאצאים לעולם. אין זו איפוא החלטה הניתנת לביטול במחי יד, והביטול אף אינו מובטח בכל מקרה, והדבר תלוי בשלב בו מצוי ההליך".

השופטת דפנה ברק ארז מוסיפה כי עצם העובדה שלא שיקולים כלכליים מנחים את התורם בבקשתו להתחרט, שכן אין לו כל חובות כספיות כלפי הילדים שיוולדו מזרעו, מדגישה כי החרטה נובעת משיקולים של רגש, כאב וזהות. "מבחינה זו קל להשתכנע כי הפגיעה בתורם היא גדולה", קובעת ברק ארז, ומוסיפה כי העובדה שהוא כבר אב לילדה ביולוגית אחת שאינו מכיר (ילדתה של האישה מזרעו) רק מעצימה את הפגיעה הפוטנציאלית בו.

בנוסף היא קובעת כי לא דין "עסקה" לתרומת זרע כדין עסקה רגילה: "באותם מקרים שבהם תורם הזרע חש עצב וחרטה על כך שהיה נכון להשתתף בתהליך זה, האם ראוי שתנהג בו החברה באותה קשיחות משפטית שראוי לה סוחר שהתחרט על עסקה בטובין? אני סבורה שלא. מידת האנושיות מחייבת זאת", קובעת ברק ארז.

שיקול נוסף שמזכירה ברק ארז הוא "שיקולי מדיניות רחבים יותר שעניינם הרתעת
יתר של תורמי זרע פוטנציאליים בעתיד", וזאת במקרה בו ייקבע כי תורם כלל אינו יוכל להתחרט לאחר התרומה. עם זאת, היא מבהירה כי שיקולים אלה לא נשקלו בדחיית העתירה.

בסיום דבריה פונה בעקיפין ברק ארז ללבו של התורם שהתחרט, ואומר כי "אף כי סירובו של תורם הזרע לשימוש בזרעו להפריה נוספת נובעת מטעמים רגשיים שניתן לכבד, ייתכן שמאבקה של העותרת וכאבה יובילו אותו למחשבה נוספת לאחר שתם ההליך המשפטי. הוא אינו חייב לעשות כן על-פי שורת הדין. הוא יכול גם יכול לשקול את הדברים לפנים משורת הדין".



תגובות

בשליחת תגובה זו הנני מצהיר שאני מסכים/מסכימה עם תנאי השימוש של אתר הארץ

סדר את התגובות