טרם ביצעת אימות לכתובת הדוא"ל שלך. לאימות כתובת הדואל שלך  לחצו כאן

רשימת קריאה

רשימת הקריאה מאפשרת לך לשמור כתבות ולקרוא אותן במועד מאוחר יותר באתר,במובייל או באפליקציה.

לחיצה על כפתור "שמור", בתחילת הכתבה תוסיף את הכתבה לרשימת הקריאה שלך.
לחיצה על "הסר" תסיר את הכתבה מרשימת הקריאה.

פרשנות || בג"ץ מתעסק במידתיות במקום במהות - ומכשיר כליאת חפים מפשע

פסק הדין בעניין מתקן חולות דחק הצדה את שאלת המותר והאסור לטובת ניתוח עלות ותועלת, במקום להבהיר חד-משמעית שאין לשלול את חירותם של בני אדם ללא משפט

תגובות

שרשרת הפסיקות של בג"ץ בנושא כליאת מבקשי מקלט, שהגיעה השבוע לפרק השלישי שלה, היא אחת הדוגמאות המובהקות ביותר להשתלטות שיח המידתיות על המשפט הציבורי הישראלי, ואולי לא רק עליו.

חוק יסוד כבוד האדם וחירותו מאפשר לפסול חוק הפוגע בזכות הכלולה בו, אם הפגיעה אינה הולמת את ערכי מדינת ישראל, אינה לתכלית ראויה או אינה מידתית. בפסק הדין הראשון, כאשר בג"ץ פסל את הוראת החוק שאפשרה לכלוא מבקשי מקלט בסהרונים למשך שלוש שנים ללא משפט, השופטים אמנם דנו בסוגיית התכלית אך נמנעו מקביעות נחרצות בנושא. במקום זאת הם בחרו להתמקד בעילת המידתיות ופסקו שגם לו היתה תכליתו של החוק ראויה, הרי שהפגיעה בזכויות מבקשי המקלט אינה מידתית.

התוצאה הצפויה היתה תיקון חדש, שהוצג על ידי מקדמיו כמידתי יותר. הם נסמכו על דעת היחיד של נשיא בית המשפט העליון דאז, השופט גרוניס, שכתב שתקופת כליאה קצרה יותר עשויה להיות מידתית. אמנם ניתן היה למצוא בדעת הרוב הסכמה של השופטים לכך שיש פסול בעצם כליאתם של אנשים רק בשל היותם מבקשי מקלט; אך העובדה שהחוק נפסל לבסוף על סמך עילת המידתיות הזמינה התעלמות מעיקרון זה ודיון בשאלה כיצד להמשיך בכליאת מבקשי מקלט, רק בדרך "מידתית" יותר. ואכן, התיקון השני קיצר את תקופת הכליאה בסהרונים לשנה ובמקביל קבע כי בחולות ניתן לכלוא מבקשי מקלט ללא הגבלת זמן. לשופטי בג"ץ ניתנה הזדמנות להבהיר באופן חד-משמעי שכליאת מבקשי מקלט לעולם אינה "מידתית", בין אם בסהרונים או בחולות (שמנוהל על ידי שירות בתי הסוהר); אך הם בחרו לפסול את התיקון שוב בעילת המידתיות.

כך הגענו לתיקון השלישי, שקיצר שוב את תקופת הכליאה בסהרונים, הפעם לשלושה חודשים, וקצב את משך הכליאה בחולות ל-20 חודש. פסק הדין בעניינו - שאליו הגיע בית המשפט שחוק מעיסוק חוזר בנושא ובתחושה שהוא מותח את קצה גבול ההתערבות ביחסים שבינו ובין הרשויות האחרות - התרכז שוב במידתיות; הפעם, בעקבות תיקונים קטנים בחוק, נפסק שרק משך השהייה בחולות אינו מידתי. כך הלך ונשחק העיקרון שהדהד בין שורות פסק הדין הראשון בסדרה - כליאת בני אדם ללא משפט, לרבות מבקשי מקלט, אסורה. המידתיות הפכה לדרך להכשיר מה שאינו לגיטימי בכל מקרה.

מבקשי מקלט במתקן חולות, השבוע
אילן אסייג

המידתיות נועדה לבחון את היחס בין אמצעי ומטרה ואת השאלה האם הראשון הולם את השנייה. אך כאשר היא הופכת לחזות הכל ומחליפה את הניתוח המהותי, יש לה תפקיד מרכזי בהתרת מה שהיה אמור להיאסר, תוך הסטת הדיון מהשאלה מה אסור ומה מותר לטובת ניתוח עלות-תועלת, שמאפשר להכשיר כל פרקטיקה פסולה על ידי יצירת גרסה מידתית יותר שלה.

זהו רק חלק מבעיה רחבה יותר בצורת הניתוח החוקתי, שמפרקת את השאלה לגורמים נפרדים לכאורה: ערכי מדינת ישראל - נושא שכל הצדדים מדלגים עליו דרך קבע; תכלית ראויה; ומידתיות. בעייתי לא פחות הוא ניתוח התכלית הראויה; במקרים רבים, כמו זה הנוכחי, נראה הדיון בתכלית כ"תוכנית כבקשתך", שבה בוחר כל שופט תכלית מסוימת העומדת בראייתו ביסוד החוק.

במקרה זה קבעה נאור שהתכלית היא מניעת השתקעות של מבקשי מקלט במרכזי הערים, כדי להקל על תושביהם. התכלית של הרתעת מבקשי מקלט אחרים מלבוא לישראל נתפסה כ"נלווית" בלבד, ונאור גם דחתה, על סמך הצהרת המדינה, את הטענה שתכלית החוק היא, בין היתר, שבירת רוחם של מבקשי המקלט ועידודם לצאת מהמדינה. כאשר ציטטה את דברי עו"ד יוכי גנסין, שייצגה את המדינה וטענה ש"בוודאי בוודאי ובוודאי" שלא נעשות פעולות למטרה זו, היא התעלמה מהעובדה שעצם ההחזקה בחולות עצמה ממלא תכלית זו. שופטים אחרים הביעו ספקות לגבי הדחייה: השופט פוגלמן הביא בחוות דעתו ציטוטים רבים המוכיחים תכלית זאת, בהם דברי מירי רגב וגדעון סער, שקידמו את החוק, ועדויות של שוהים בחולות שסיפרו כי מופעל עליהם לחץ לעזוב את הארץ.

למעשה - והדבר מעיד על מלאכותיות ההפרדה בין שלבי הניתוח החוקתי - במקרה זה מצביע האמצעי על התכלית. שהרי לו המטרה האמיתית היתה הקלה על מרכזי הערים, היתה יכולה המדינה לנקוט באמצעים בתחום הדיור והתעסוקה ולספק שירותים חברתיים כחינוך ובריאות בדרך שהיתה מעודדת מבקשי מקלט, או אפילו מחייבת אותם, להתפזר ברחבי הארץ. הניתוח של נאור אינו משכנע מסיבה נוספת: חלק ממבחן המידתיות נוגע לשאלה אם ניתן לנקוט באמצעי ש"פגיעתו פחותה" להשגת אותה מטרה, וברור שישנם אמצעים כאלה שאינם כרוכים בשלילת החירות הקשה שמתקיימת בחולות.

תוצאת פסק הדין, אם כן, היא שאנשים חפים מפשע, שכל חטאם הוא היותם מבקשי מקלט, יוכלו להיקטף בכל עת מחייהם השבירים גם כך ולהישלח לחולות - גם אם לשנה במקום לשנה ושמונה חודשים. גם אם נניח שהדבר נעשה למען "מניעת השתקעות", עדיין מדובר, כפי שהיה גם לו התכלית היתה הרתעה, בכליאה של חפים מפשע ובשימוש בהם כאמצעי בצורה שפוגעת עמוקות בזכות לכבוד ובזכות לחירות - פגיעה שלעולם אינה יכולה להיות "מידתית".

הכותב חבר בהנהלת האגודה לזכויות האזרח, שהיתה אחת העותרות נגד התיקון לחוק למניעת ההסתננות



תגובות

דלג על התגובות

בשליחת תגובה זו הנני מצהיר שאני מסכים/מסכימה עם תנאי השימוש של אתר הארץ

סדר את התגובות