החלטתו של ראש הממשלה בנימין נתניהו על גל בנייה בהתנחלויות, בעקבות הכרת עצרת האו"ם בפלסטין כמדינה, עשויה להוליך את ישראל למסלול התנגשות עם בית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג.

בעקבות ההחלטה על הבנייה, נראה כי אם פלסטין תפנה שוב לבית הדין בבקשה שידון בעבירות שהתבצעו בשטחה, עשויה התובעת לטעון שלאור ההכרה בה כמדינה, יש לבית הדין סמכות לדון בנושא. אם תחליט פלסטין להתלונן בפני בית הדין, יעמוד במרכז הדיון סעיף 8(2)(ב)(8) לחוקת בית הדין, הקובע כי העברה עקיפה או ישירה של אוכלוסיית מדינה כובשת לשטח כבוש מהווה פשע מלחמה.

הוראה זו ממשיכה את ההוראה הקיימת באמנת ז'נבה הרביעית. הטענות של ישראל בעבר, לפיהן הוראה זו אינה חלה בשטחים, עשויות להידחות. בית הדין האחר בהאג, בית הדין הבינלאומי לצדק הדן בתביעות בין מדינות ובמתן חוות דעת מייעצות, כבר קבע כשדן בפרשת גדר ההפרדה, שבניגוד לעמדת ישראל, אמנת ז'נבה הרביעית חלה בשטחים, לרבות האיסור על התנחלויות בשטח כבוש. קביעה זו אף מתחזקת לאור ההכרה בפלסטין כמדינה.

הטענה שישראל השמיעה, לפיה הסעיף חל רק על העברה כפויה של אוכלוסיית המדינה הכובשת לשטחים ולא על מעבר מרצון, צפויה להידחות, הן לאור ההשקעה הישראלית הגדולה בשטחים וההקמה האקטיבית של התנחלויות, והן לנוכח העובדה שעל מנת למנוע טענות מסוג זה הודגש בחוקת בית הדין שמדובר בהעברה "ישירה או עקיפה".

צריך לציין שהפשע הוא ה"העברה", ולא ה"מעבר". מי שעשויים להיות מואשמים בו הם לא מתנחלים, אלא האחראי להקמת ההתנחלויות. יש הסוברים שהתובעת ובית הדין לא ירצו לעסוק בנושא, מאחר שלא מדובר בפשעי מלחמה חמורים כמו הרג אזרחים. עם זאת, הסעיף הוכנס לחוקת רומא על אף מחאתה של ישראל, במודעות מלאה, ובית הדין לא יוכל להתעלם ממנו.

כמו כן, ייתכן שהתובעת ובית הדין יהיו סבורים שדווקא ההתנחלויות - לא פחות מהרג אזרחים - נמצאות בלב משטר הכיבוש, הנישול, האפליה ושלילת ההגדרה העצמית של הפלסטינים, ולכן זה מקרה טוב להתמקד בו. זאת גם עקב היותו מקרה קל יחסית מבחינה משפטית: במקרים של תלונות על הרג של אזרחים, עשויות לעלות שאלות סבוכות לגבי פרשנות עקרונות ה"השלמה" וה"מידתיות".

לפי עיקרון ההשלמה, בית הדין לא ידון בנושא אם המדינה הרלוונטית חקרה אותו בעצמה חקירה כנה, וישראל עשויה לטעון שהיא ביצעה חקירות כאלה; לפי עקרון המידתיות, אם נהרגו אזרחים בעת תקיפה על יעד צבאי לגיטימי, זוהי עבירה רק אם הרג האזרחים אינו מידתי ביחס ליתרון הצבאי אותו מבקשים להשיג, וישראל עשויה לטעון שהיא ממלאת עיקרון זה. בכל הנוגע להתנחלויות, עיקרון ההשלמה אינו רלוונטי באשר מדובר במדיניות ממשלתית מוצהרת וגם לא עולות שאלות של מידתיות. בג"ץ, אגב, מעולם לא הכריע בעצמו בשאלת חוקיות ההתנחלויות.

ועדת לוי קבעה כי לו היתה אמת בגישה לפיה השטחים הם כבושים על פי הגדרות המשפט הבינלאומי, ושחלה בהן הוראת אמנת ז'נבה האוסרת על ההתנחלויות, הרי שהיה עליה לסיים את מלאכתה ולומר שהיא לא יכולה להמליץ על דרך להסדרת מעמד המאחזים אלא חייבת לקבוע את הצורך בהסרתם. במקום זאת, בחרה הוועדה לקבוע שישראל אינה כלל "כובש צבאי" בשטחים. הממשלה חששה מאימוץ מסקנה זו, שתהיה בה משום יציאה כנגד כל העולם, אך היא מבקשת להוסיף ולומר שלצרכים מסוימים השטחים הם כבושים, וגם מנגד שאיסור ההתנחלויות לא חל; כבר מ-1967 ביקשה ישראל מצד אחד לקבל את הסמכויות שמוקנות לצבא השולט בשטח כבוש, ומצד שני להתכחש לאיסור ההתנחלויות בשטח כזה.

הרעיון שעלה לאחרונה, לאמץ "באופן חלקי" את דו"ח לוי ולהכשיר את המאחזים בלי לקבוע שלא מדובר בכיבוש, רק יחמיר את האבסורד שבעמדה הישראלית. המסקנה המתבקשת מכך שמדובר במצב של כיבוש, היא שאכן כל ההתנחלויות אינן חוקיות על פי הדין הבינלאומי.

יידרשו שלבים רבים והכרעות משפטיות, וגם פוליטיות, כדי שבית הדין הבינלאומי הפלילי אכן ירשיע מנהיגים ישראלים בעבירה זו, ויש הרבה סיבות להעריך שהנסיבות ימנעו מצב כזה. ייתכן גם שהפלסטינים לא יהיו מעוניינים להכיר בסמכות בית הדין, מחשש לתביעות בגין פשעי מלחמה שבוצעו נגד ישראל - כמו ירי רקטות על אזרחים. מנגד, בידודה של ישראל לכדי תמיכתן באו"ם של תשע מדינות בלבד מעיד על כך שתסריט כזה כבר אינו בגדר המדע הבדיוני.