מסמך ה"עדכון" של מדינת ישראל בעניין חקירת מבצע עופרת יצוקה, שהתפרסם באחרונה, אינו כולל התייחסות ישירה לשאלת הצורך בהקמת ועדה עצמאית, שתבדוק את החשדות להפרת דיני הלחימה במהלך המבצע. עם זאת, מחברי המסמך עשו מאמץ ניכר להוכיח, כי מערכת החקירות המופעלת על ידי צה"ל עומדת בכבוד בכל השוואה בינלאומית. בין היתר מצטטים מחברי המסמך מאמר שפירסמנו ב-2007 ובו קבענו, בהסתמך על תקדימים בינלאומיים, כי למדינות יש שיקול דעת נרחב בבחירת ההליך שיש לנקוט במקרים של חשד להפרת דיני הלחימה. המסקנה המשתמעת היא, שישראל אינה מחויבת להקים ועדת חקירה או בדיקה עצמאית וכי האמצעים הננקטים על ידי הפרקליטות הצבאית מספקים בהחלט.

בניגוד למסקנה הזאת, עמדתנו החד-משמעית היא, כי יש להקים ועדת בדיקה או חקירה עצמאית, שאינה תלויה במערכת החקירה הצבאית הקיימת, כדי לבדוק את החשדות להפרת דיני מלחמה במבצע עופרת יצוקה. הטענות הנטענות נגד פעולות צה"ל אינן מסתכמות באי שמירת מרחק מתאים בהפגזה מסוימת, או בירי בטעות על בניין זה או אחר. אם זו היתה מסגרת הטענות הכוללת, די היה בחקירות המתנהלות באמצעות הפרקליטות הצבאית. ואכן, הטענה שהעלינו במאמרנו, ולפיה יש למדינות שיקול דעת רחב כיצד לחקור, התייחסה למקרים כאלה.

אלא שהטענות העיקריות נגד מדינת ישראל הן מסוג שונה, והן מעלות, לכאורה, חשדות לכשלים מוסדיים ושיטתיים. כך, למשל, ההחלטה להפגיז את טקס הסיום של קורס משטרת החמאס, או לפגוע ב"סמלי שלטון" של החמאס, אינה בגדר אירוע נקודתי, אלא יישום ספציפי של מדיניות כללית שהתקבלה בדרגים בכירים. ביסוד הביקורת נגד ישראל עומדות מחלוקות בסיסיות על תוכנם של דיני הלחימה, על הפעלתם כלפי ארגוני טרור ועל חובות ישראל כלפי האוכלוסייה האזרחית בעזה. הפרקליטות הצבאית אינה מסוגלת, מבחינת מבנה ההיררכיה הפיקודית שלה וסמכותה המשפטית, לחקור את מלוא האירועים והטענות הללו.

מעבר לכך, מערכת המשפט הפלילי, המתמקדת בבחינת האחריות הפלילית של פרטים מסוימים בגין אירועים נקודתיים, או אפילו בג"ץ, הבוחן פעולות שלטוניות מסוימות, אינם הגופים המתאימים לבחינת מגוון השאלות המערכתיות הללו. במקרים כאלה מדינות דמוקרטיות נוהגות להקים ועדות חקירה עצמאיות. כך נהגה בריטניה בחקירת אירועי יום שישי השחור בצפון אירלנד, וכך נהגה ארצות הברית בבדיקת הפשעים שבוצעו בבית הכלא באבו רארייב בעיראק. גם המסורת המשפטית הישראלית מחייבת עריכת חקירה עצמאית במקרים שבהם יש חשדות חמורים, המצביעים לכאורה על כשלים מוסדיים ושיטתיים. בעקבות הטבח בסברה ושתילה הוקמה ועדת חקירה ממלכתית בראשות השופט כהן. וכשהתגלה ב 1987 כי בשירות הביטחון הכללי שלטה תרבות של שימוש בכוח באמצעי חקירה ומתן עדויות שקר הוקמה ועדת חקירה ממלכתית בראשות השופט לנדוי.

יוצא אפוא, שהן הדין הבינלאומי, הן המסורת המשפטית של מדינת ישראל, וגם טעמים מוסריים ושיקולים הנוגעים להגנה על חיילי צה"ל מפני העמדה לדין בחו"ל, תומכים בכך שבירור הטענות הקשות שהועלו נגד פעולות צה"ל בעזה ייעשה על ידי ועדת בדיקה עצמאית בעלת סמכויות רחבות.

ד"ר עמיחי כהן ופרופ' יובל שני הם מומחים למשפט בינלאומי