פסק הדין של בית הדין הגבוה לצדק בעניינו של סא"ל עמרי בורברג, המג"ד מנעלין, הוא ציון דרך חשוב בפיקוח האזרחי על הצבא. תוצאתו טובה ורצויה: מכה לתודעת כל רמטכ"ל ופרקליט צבאי ראשי, שגם לכוחם יש מגבלות. אלא שלצד נימוקים משכנעים מעוטר בג"ץ בורברג באמירות שאינן לכבודו של בית המשפט העליון. בקטעים אלה, אפשר לומר שבג"ץ מברברג.

המקומם מכולם הוא "חילול השם", שאותו מאזכר השופט אליקים רובינשטיין. בביתו הפרטי זכאי כל אזרח לעבוד את אלוהיו, או לכפור בקיומו. לשופט ממלכתי אסור לכפות את דתו ואת דעתו על חילוניים, או על המאמינים באלוהים אחרים, ובכך להפיל את הגדר הפרוצה שבין דת ומדינה בישראל.

בוסף לאמונתו האישית, המתיימרת לחייב את הזולת בתוקף תפקידו, סוגד רובינשטיין - ומצטרף אליו חברו להרכב, השופט חנן מלצר - גם לדוד בן-גוריון. המובאות מב"ג הן קלישאות, שהפעם נרמזת בהן קריצה לסניגור הצבאי של בורברג, אל"מ אהוד בן-אליעזר, נינו של בן-גוריון.

רובינשטיין מתרפק על המשפט החקוק בחדר דיוני המטכ"ל ובבסיסים צבאיים: "תדע כל אם עברייה שמסרה גורל בנה לידי מפקדים ראויים לכך". הוא מתעלם מהתנאים הנדרשים: "אם המפקדים יעוררו את האמון, את הדבקות ואת האהבה בחיילים שלהם - אזי תדע", וכו'. כמו פרשן או נואם ביום השנה לפטירת בן-גוריון, קובע רובינשטיין, כי "עינינו הרואות קו עקבי הנמשך לאורך תקופת שירותו כראש הממשלה ושר הביטחון - מסר המוסריות, המפקד כמשמש מופת, האיכות וההצלחה כתלויות בכך. בדברים אלה, לדעתי, תשתית ערכית לרוח צה"ל, ועליהם להיות נר לרגלי המפקד והחייל, כיום כאז".

לא על עובדות נשענות קביעותיו של רובינשטיין, אלא על מיתולוגיה, כמו שופט יווני הנסמך בהכרעותיו על סיפורי זאוס באולימפוס. חתירתו המוצהרת של בן-גוריון לאמת וליושר מומשה באופן בררני ביותר. היו מי שנענשו בחומרה על כל הבהוב של סטייה מדרך הישר, והיו גם חביבי בן-גוריון, ובראשם מי שנערץ על רובינשטיין, משה דיין, אלוף הגונבים מתרנגולות ועד עתיקות, שלא לדבר על עבירות שבין אדם לבעלה של חברתו, לנוכח עינו העצומה של בן-גוריון. לצורך הבג"ץ הבא אפשר יהיה למצוא גם אצל דיין, מפר משמעת סדרתי כקצין וכרמטכ"ל, אמירות צבועות על חובת המשמעת של זולתו.

אבל מאחר שהשופטים התכנסו לדון בעניינו של קצין שהוראתו העמומה לחייל גרמה לירי-הפחדה אל רגלו של פלסטיני כפות, העיקר אצל רובינשטיין הוא יחסו של צה"ל לאויביו. כאן, כביכול, החיבור שבין חילול השם לבן-גוריון. כדברי אחד הרבנים, שמביא רובינשטיין: "פעולות חריגות ואכזריות מצדנו כלפי אויבינו, גם אם מטרתן למנוע פגיעה בנו, עלולות לגרום לחילול השם, (שמבחנו) אם הפעולה מתיישבת או חורגת מן המצופה בראיית הגויים אותנו, בנורמות המוסר שאותו הם מייחסים לנו בפעולה זו".

רובינשטיין, המשרת 45 שנה ברציפות במערכת הביטחונית, המדינית והמשפטית ויודע כל מה שקרה בארץ זו לפני כן, זוכר בוודאי את יחסו הסלחני של בן-גוריון למורשעי צה"ל ומשמר הגבול בפרשת טבח כפר קאסם. וזה רק החלק הגלוי. לא נקלטה תגובה כלשהי של בן-גוריון לאירוע מבחיל של רצח שבויים ואזרחים מצרים במבצע קדש, בידי פקודיהם של אריק שרון ורפאל איתן בצנחנים, שאף סיפרו זאת. בן-גוריון, אם ידע בכלל מה קורה מתחת לאפו בצה"ל של דיין, או של שאר חמשת רבי-האלופים בתקופתו, לא הזדעזע, לא העניש, לא הורה להעביר כל טירון ולוחם במסרקות של סדרת חינוך, לא דרש לבער את הנגע (גם לא של "טרטור" חיילים, אגב כבוד האדם).

מקומו של ב"ג אינו בבג"ץ. מוטב להניח לו ולשכנו בפסק דין בורברג, המשורר נתן אלתרמן, שהתנגד לפשעי מלחמה אך הטיף לארץ-ישראל השלמה, הכובשת, בלא אחריות לתוצאות.