בניגוד לעמדת שקד, תקדימים מראים שבג"ץ יכול לפסול חוקי יסוד - משפט ופלילים - הארץ
סערת חוק הלאום

בניגוד לעמדת שקד, תקדימים מראים שבג"ץ יכול לפסול חוקי יסוד

העתירות נגד חוק הלאום ייאלצו את בג"ץ להכריע אם יוכל לפסול חוק יסוד. שרת המשפטים איילת שקד טוענת שלא, אך פסקי דין ותקדימים בעולם מרמזים שהאפשרות הזו קיימת

רויטל חובל
רויטל חובל
שתפו כתבה במיילשליחת הכתבה באימייל
שקד וחיות בבית הנשיא, אתמול. משפטנים טוענים שבעמדתה נגד סמכות בג"ץ לשינוי חוקי היסוד, שקד טועה ומטעהצילום: אוליבייה פיטוסי
רויטל חובל
רויטל חובל

עבור שופטי בג"ץ, חוק הלאום הוא תפוח אדמה לוהט שהוגש על שולחנם אולי בתקופה הכי לא טובה עבורם. חמש העתירות שהוגשו בדרישה לפסול את החוק מעוררות עבורם אתגר משפטי ופוליטי — יותר מכל בשל העובדה שלראשונה, יתבקשו השופטים להכריע האם בג"ץ יכול לפסול חוק יסוד בנימוק שאינו חוקתי.

בשבעים שנות המשפט בישראל, בג"ץ לא קבע באופן מפורש כי הוא יכול לפסול חוקי יסוד. אך פסקי דין שניתנו בשנה האחרונה בעניין התקציב הדו שנתי (שהיווה שינוי לחוק יסוד משק המדינה) וחוק ההדחה (תיקון לחוק יסוד הכנסת), מעלים את ההנחה שהאפשרות הזו קיימת — למורת רוחם של המקטרגים, ובראשם שרת המשפטים איילת שקד הסבורה שלבג"ץ אין סמכות לפסול חוקי יסוד, ומאיימת כי אם שופטי בג"ץ יפסלו את חוק הלאום "תהיה פה רעידת אדמה".

חברי הקואליציה בתום ההצבעה על חוק הלאום
חברי הקואליציה בתום ההצבעה על חוק הלאוםצילום: אוליבייה פיטוסי

במאמר שפרסמה שקד בשבוע שעבר ב"ישראל היום" טענה שאף בית משפט עליון במדינה דמוקרטית מערבית לא התערב בחוקה ובתיקוניה. "ניקרגואה ובנגלדש הן דוגמאות בולטות לחברות במועדון הלא מפואר הזה, שיש מי שמנסים לכפות על ישראל כרטיס כניסה אליו. ובדיוק אל המלכודת הזו אסור לנו ליפול", כתבה. "הרעיון שלפיו חלקים בחוקה שהתקבלו על ידי נבחרי הציבור, ברוב הנדרש ובדרך הראויה, יבוטלו רק בגלל שלשופטים נדמה כי אין הם עולים בקנה אחד עם עקרונות חוקתיים שמעולם לא עוגנו בחוקה עצמה, הוא רעיון ששום דמוקרטיה מפותחת לא הסכימה לקבל".

אך מתברר ששקד טועה ומטעה. בשיחה עם "הארץ" מוסיף ד"ר יניב רוזנאי מהפקולטה למשפטים במרכז הבינתחומי עוד כמה מדינות לרשימה — אוסטריה, גרמניה, ברזיל וצ'כיה, כולן מדינות דמוקרטיות שבהן בית המשפט העליון פסל תיקונים לחוקה, גם בלי סמכות מפורשת לכך בחוק. בעבודת הדוקטורט שכתב במסגרת לימודיו ב–London School of Economics השווה את האופן שבו התייחסו בתי משפט לתיקונים לחוקה. העבודה פורסמה בשנה שעברה בהוצאת הספרים של אוקספורד, ומצוטטת, בין היתר, בבג"ץ וברחבי העולם.

התקדים ההודי

בשנת 2001 פסל בית המשפט החוקתי האוסטרי תיקון לחוקה שהעניק חסינות לחוקים מסוימים שהוכרזו בעבר כבלתי חוקתיים. החוקה האוסטרית קובעת כי תיקון חלקי של החוקה מחייב נוכחות של חצי מחבריו וברוב של שני שלישים. בעוד שתיקון מלא של החוקה מחייב משאל עם, ותיקון מלא הוא כזה שמשפיע על אחד מעקרונות היסוד, ובהם עקרון הדמוקרטיה ועקרון שלטון החוק. בית המשפט החוקתי קבע שהתיקון מפר את עקרון שלטון החוק, ולמעשה מהווה שינוי כולל לחוקה ולכן מחייב משאל עם.

בצ'כיה, ביטל בית המשפט העליון תיקון לחוקה שביקש לפזר את אחד מבתי הפרלמנט כדי להביא להקדמת בחירות. מאחורי התיקון לחוקה עמד הכישלון של חברי הפרלמנט להשיג רוב לפיזורו, בעוד שהיה בידם רוב לתיקון החוקה. אמנם בצ'כיה, כמו בישראל, אין לבית המשפט החוקתי סמכות מפורשת לעשות ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה — אך בכל זאת, קבע כשבועיים לפני הבחירות המוקדמות שהתיקון לחוקה פסול.

בית המשפט החוקתי הפדרלי בגרמניה דן כבר פעמיים בשני תיקונים לחוקה, שביקשו להרחיב את סמכויות רשויות הביטחון במעקב אחרי אזרחים ללא ביקורת שיפוטית. אחד העותרים נגד התיקון היה בכיר בפרקליטות הגרמנית. בפסק דין משנת 1970 בית המשפט אישר את התיקון ברוב של חמישה שופטים מול שלושה שקבעו שהתיקון פוגע בכבוד האדם, בהפרדת רשויות ובשלטון החוק ויש לבטלו. תיקון אחר לחוקה שאפשר האזנות סתר בבתים פרטיים, אושר גם בשנת 2004, ברוב של שישה מול שניים. משני פסקי הדין עלה שלבית המשפט החוקתי בגרמניה יש סמכות לפסול תיקונים לחוקה.

סעיפי חוק הלאום

בשיחות עמם מסבירים גורמים משפטיים שבמשפט הישראלי קיימים כיום שני מודלים אפשריים לבטל תיקון לחוקה, המהווים חוקי היסוד. האחד נקבע כבר ב–1965 בפסק דין של בית המשפט העליון שעסק אמנם בעניינה של מפלגה ערבית, אך בה הכיר נשיא בית המשפט העליון דאז שמעון אגרנט את מעמדה של הכרזת העצמאות מעל החוק ובה כזכור צוין בפירוש עקרון השוויון.

בפסק דין זה הפנה השופט זוסמן לפסק הדין של בית המשפט לחוקה הגרמני מ–1953, כחלק מלקחי גרמניה הנאצית: "אין לשלול פסלותה של הוראה בחוקה על שום כך בלבד שההוראה עצמה היא חלק מן החוקה", כתב. "ישנם כללים חוקתיים שהם כה יסודיים והם ביטוי של דין על חוקתי, עד כדי לקשור את מחוקק החוקה בכבודו ובעצמו; הוראות חוקה אחרות, שאינן בעלות דרגה כזאת והן עומדות בסתירה לכללים אלה יכולות להיפסל". מאז ניתנו שורה של פסקי דין שבהם נקבע כי מגילת העצמאות מהווה אמת מידה פרשנית לחוקי המדינה, וסתירה של עקרונותיה יכולה להוביל לפסילת חוקים ולא מן הנמנע שגם חוקי יסוד.

המודל השני, המכונה "תיקון החוקתי הלא חוקתי", נלקח מהודו, ולפיו תיקון לחוקה שמשנה את זהותה פסול. הרקע לו מזכיר את המתרחש בישראל. תחילתו בתיקון בחוקה ההודית לצורך ביצוע רפורמת קרקעות של הממשלה באופן שמפקיע קרקעות מאזרחים ופוגע בזכותם לקניין. בשנת 1967 קבע בית המשפט העליון ההודי כי התיקון בטל בשל הפגיעה בזכויות האדם. פסק הדין הוביל למאבק עיקש בין הרשויות. תגובת הנגד של הפרלמנט לא איחרה לבוא. וזה תיקון את החוקה כך שהוא יהיה חסין מביקורת שיפוטית (בדומה להצעתה של שקד בחוק יסוד החקיקה, ר"ח), אך בית המשפט קבע כי הוא אינו חוקתי.

בפסק דין משנת 1980 נקבע כי הפרלמנט והממשלה ההודית לא יכולים לקבוע כי אין עליהם הגבלות. בית המשפט אומר למחוקק, "תקן ככל העולה על רוחך את המסמך החשוב ביותר שהאבות המייסדים העניקו לך למשמרת, שכן אתה יודע בצורה המיטבית את צרכי הדור שלך. ואולם, החוקה היא מורשת יקרת ערך; לכן אינך יכול להרוס את זהותה".

מאבק דומה התרחש לאחרונה בהונגריה, אלא ששם דווקא הממשלה ההונגרית ניצחה. בעקבות פסק דין שניתן בשנת 2012, לפיו לבית המשפט יש אפשרות לפסול תיקונים לחוקה, תיקן הפרלמנט את החוקה — וקבע כי בית המשפט לא יכול להתערב בתוכן מהותי של תיקונים לחוקה. בכך הגביל את כוחו. עתירה שהוגשה מאוחר יותר נגד התיקון נדחתה, בשל האיסור שנקבע.

שינוי שיוביל העם

בשורה של פסקי דין התייחס בעבר נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק לסמכות של בג"ץ לפסול חוקי יסוד. בפסק הדין שניתן בעניין חוק הגיוס בשנת 2006, כתב ברק כי "יש מקום לתפיסה כי חוק או חוק יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי. העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר. היא לא הוסמכה לבטלם". באותו פסק דין ציין השופט המנוח מישאל חשין כי גם אם חוק טל היה נחקק כחוק יסוד, דינו היה להיפסל. מכאן, אפשר לגזור את סמכות בג"ץ לפסול חוקי יסוד.

פרופ' אלכס שטיין והנשיא ריבלין בהשבעה בבית הנשיא, אתמול
פרופ' אלכס שטיין והנשיא ריבלין בהשבעה בבית הנשיא, אתמול צילום: אוליבייה פיטוסי

השופט חנן מלצר הזכיר בפסק הדין שניתן השנה ואשר עסק בחוק ההדחה, כי בישראל ניתן יהיה להפעיל את אותה הסמכות במקרה של שינוי בעקרונות היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. השאלה שבג"ץ יידרש להכריע בה כעת היא האם חוק הלאום פוגע פגיעה כה קשה בעקרונות היסוד, בין אם זהותה כיהודית ודמוקרטית, ובין אם העקרונות הקבועים בהכרזת העצמאות, באופן שמצדיק את פסילתו. הדעה הרווחת בקרב משפטנים היא שהשינויים שנערכו בחוק מבטלים את האפשרות הזו.

השרה שקד אמנם מפנה לארה"ב כדוגמה למדינה מערבית שבה בית המשפט העליון סירב להתערב בתיקונים לחוקה בנימוק כי מדובר בסוגיה פוליטית. אלא שלדברי ד"ר רוזנאי, לא ניתן להקיש מארה"ב לישראל. רוזנאי מזכיר כי כדי לתקן את חוקת ארה"ב נדרשת הסכמה של שני שלישים בשני בתי הקונגרס, שאינם נשלטים על ידי הנשיא, בצירוף אשרור על-ידי שלושת־רבעי מהמדינות — כך שמדובר בניגוד לישראל, ב"הליך שמערב גופים רבים, הליכים שונים ודורש זמן". לשם השוואה, מזכיר רוזנאי כי התיקון ה–27 לחוקה האמריקאית עבר בקונגרס בשנת 1789 ואושרר על ידי המדינות רק בשנת 1992, ולכן אי התערבות בית המשפט העליון מוצדקת.

"הרעיון הבסיסי מאחורי ההגבלות על תיקוני חוקה הוא ששינויים דרמטיים בעקרונות היסוד של המדינה, צריכים להתקבל באופן שמשלב את העם, ולא באמצעות הנציגים שנבחרו לנהל את הפוליטיקה היומיומית", אומר רוזנאי. "שינויים מהפכניים בזהות החוקתית של מדינה צריכים להיעשות בהליך אחר, לא בפוליטיקה הרגילה, כדי לוודא שלא מדובר בקפריזה רגעית, שכולל גם את הציבור, כמו למשל במשאל עם. חוק הלאום עבר ברוב של 62 ח"כים נגד 55. זה בוודאי לא חוק שהוא קונצנזוס".

רוזנאי יוצא נגד התפיסה של שקד והימין, לפיה התערבותו של בית המשפט בחוקי יסוד ובחוקים בכלל היא פסולה. "כשבית המשפט מבטל חוק יסוד או עושה ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, או אפילו מבטל חוקי יסוד, הוא עושה את זה כדי להגן על העם. כי ההחלטות האלה צריכות להתקבל על ידי העם", אומר רוזנאי. אין פה משהו שהוא לא דמוקרטי. ההיפך, הוא מגן על הדמוקרטיה במובן העמוק יותר".

באשר לשאלת הסמכות בישראל לפסול חוקי יסוד, אומר רוזנאי כי אמנם בג"ץ לא קבע זאת באופן ברור, אך לשיטתו "יש סמכות לבטל חוק יסוד — ולא רק שיש, גם צריכה להיות. במבנה החוקתי שלנו, עם הקלות הבלתי נסבלת שבה ניתן לתקן חוקי יסוד (בניגוד למדינות אחרות שבהן תיקון חוקה מחייב משאל עם או רוב של שני שלישים בפרלמנט, בישראל נדרש רוב רגיל, ר"ח) , כשיש לנו בית מחוקקים אחד, בלי שום מגבלות פרוצדורליות על הליך החקיקה, כאשר הממשלה היא זאת ששולטת בכנסת, ואין אפשרות לפנות לבית הדין האירופי לזכויות אדם כמו באנגליה — הכרחי שתהיה איזשהי ביקורת על המחוקקים וכותבי החוקה. עצם זה שיש עירוב של הגופים שזה אותו גוף שכותב את החוקה, זה פתח מאוד מסוכן לעירוב של אינטרסים".

תגובות

הזינו שם שיוצג כמחבר התגובה
בשליחת תגובה זו הנני מצהיר שהינני מסכים/ה עם תנאי השימוש של אתר הארץ