שמרן, מתגונן וחושש להתעמת עם הממשלה והכנסת בית המשפט העליון מודל 2016

שמרן יותר, מתגונן יותר, חושש להתעמת עם הממשלה והכנסת ונטול מנהיג משפטי מובהק כך מצטייר בית המשפט העליון מודל 2016. מי הם השופטים המכהנים בו, מהן עמדותיהם וכיצד פסקו בתיקים החשובים שהובאו לפתחם? שיחות עם שופטים ומשפטנים מעלות את הרושם שבית המשפט של היום מהווה תמונת ראי לבית המשפט בהנהגת אהרן ברק, שהמהפכה החוקתית שהוביל חגגה לאחרונה שני עשורים. אחדים סבורים שנוצר מאזן בין שופטים ליברלים לשמרנים. ואחת, שרת המשפטים איילת שקד, איתנה בדעתה שבית המשפט עדיין ליברלי. ליברלי מדי

בית המשפט העליון. הניסיון לתת לקבוצות חלשות כוח חשף כמה הן חלשות גיל יוחנן

מתוך דף פייסבוק של עובד חוגי, נציג השכונות ברשימת הליכוד ביתנו תל אביב־יפו, אוקטובר 2015:

עובד חוגי: יש ראש ממשלה במדינת ישראל ושמו עוזי פוגלמן, שופט בית המשפט העליון: ביטל את חוקי המסתננים, מבטל את הריסת הבתים, מחריב את בית הכנסת בגבעת זאב. מעניין מי בחר בבן אלף אלפי אלפים?

מירי ליון: רק אמא שלו בחרה בו.

חוגי: אמא שלו מתה מזמן.

דוד אליעזר: ...צודק. מדינה שמאלנית של קוקסינלים.

 

בחודש אוקטובר, המאבטח של הנהלת בתי המשפט ליווה כצל את השופט עוזי פוגלמן בכניסה לביתו ולבית המשפט העליון, וביציאה מהם. ההתקפות ברשתות החברתיות, שהחלו בערב ה–22 באותו חודש, לא הותירו ברירה: קראו לו דיקטטור וסייען טרור, התפללו שהבית שלו ייהרס.

באותו בוקר הגישו כמה ארגוני זכויות אדם ופלסטינים שבני משפחתם הואשמו בפיגועים רצחניים עתירות דחופות לבג"ץ, בדרישה לעצור את כוונת הצבא להרוס את בתיהם. בצהריים הוציא השופט פוגלמן צו ארעי, שהקפיא את ההריסה לחמישה ימים עד לתשובת המדינה ולדיון בפני הרכב שופטים. כך נוהגים בבית המשפט מאז ומתמיד. גם בצמרת הפוליטית מכירים את הפרקטיקה הזאת: הליך משפטי מזורז, שנמשך בדרך כלל שבועות ספורים, ובו קוראים השופטים חומר חסוי של השב"כ, שואלים את הצדדים כמה שאלות, מביעים צער על הפגיעה בחפים מפשע ונותנים לבולדוזרים את האור הירוק.

אלא שהשרים וחברי הכנסת לא נתנו לרגע החסד לחמוק. צריך היה להפיל על מישהו את תיק הדקירות והפיגועים. "בג"ץ צריך לפעול מהר", נזף ראש הממשלה בנימין נתניהו. "כשאנשים נרצחים ברחובות, בג"ץ לא יכול לנפנף בפרוצדורות כדי לעכב מלחמה בטרור", רעם שר החינוך נפתלי בנט. "נקודת שפל נוספת. החלטה שמנותקת מכל מציאות", זעם השר יריב לוין. ההתבטאויות האלה היו בבחינת הקדמה בריטית מאופקת להשתלחות חסרת הבלמים של ח"כ מוטי יוגב מהבית היהודי, המפלגה שמחזיקה בתיק המשפטים. "פוגלמן שם את עצמו בצד של האויב. על זכויות רוצחים הוא מגן", הודיע יוגב, שבעבר הכריז שיש להרים כף של טרקטור D–9 על בית המשפט העליון. הוא הציע לפוגלמן לפשוט את מדי השופט ולהצטרף לרשימה הערבית המשותפת.

מי שעוקב אחרי זרמי המעמקים בעימות הממושך בין הימין לבית המשפט העליון הבין את הפואנטה: גל הנאצות וההתקפות נגד השופט, שבו נטלו חלק גם פעילים מרכזיים בבית היהודי, לא היה קשור להקפאה הזמנית של הריסות הבתים, אלא לחטאי העבר של פוגלמן — פסקי דין שרוח ליברלית נשבה מהם. למשל, להקת הדורסים העלתה מן האוב פסק דין שכתב פוגלמן ב–2009, ובו הורה לצבא לפתוח את כביש 443 לתנועת פלסטינים. הוזכרה גם העובדה שהוא כתב את חוות הדעת החזקה ביותר בפסק הדין שקיבל את הערעור של אילנה דיין, והפך את ההחלטה לחייב אותה להתנצל ולשלם במסגרת תביעת לשון הרע פיצוי של 300,000 שקל לסרן ר', שבכתבה ששודרה בתוכניתה יוחס לו וידוא הריגה של נערה פלסטינית ברצועת עזה. החלטה נוספת שנשלפה היא זו שבה הורה השופט לבטל את מחסומי גביית המסים שהוצבו בשכונות ערביות במזרח ירושלים.

תומר אפלבאום

פסק הדין שעורר את גלי הזעם החזקים ביותר היה זה שכתב פוגלמן ב–2014, ובו פסל השופט את הסעיפים בחוק שאיפשרו לכלוא מבקשי מקלט בכלא סהרונים לתקופה של שנה או במתקן חולות ללא הגבלת זמן, בלי שעמדו למשפט ובלי שיש אפשרות מעשית לגרש אותם. "מסתננים אף הם בני אדם", כתב פוגלמן בפסק הדין ההוא, "ואם הדברים דורשים ביאור, נאמר במפורש: מסתננים אינם מאבדים מזכותם לכבוד כמלוא הנימה אך בשל כך שהגיעו למדינה בדרך לא דרך".

ואם לא די בכל אלה, שלושה ימים לפני שהקפיא את הריסות הבתים, היתה לפוגלמן עוד התבטאות מאופקת שהוציאה את אנשי הימין מאיזון. בארבעה בנובמבר 2014, בשעה 16:00, שעט מאהר אל-השלמון במכונית פז'ו לעבר תחנת אוטובוס ליד אלון שבות. המכונית התנגשה בבטונדה, אל-השלמון קם במהירות מהמושב, יצא מהרכב כשבידו סכין שלופה ודקר עוברי אורח. אחת מהם, דליה למקוס, בת 25, מתה כתוצאה מהדקירות. על הרוצח נגזר עונש של שני מאסרי עולם ובית המשפט חייב אותו לפצות את משפחת למקוס ב–4 מיליון שקל.

תשעה חודשים לאחר הפיגוע ובצל גל הדקירות המחודש, הודיעו רשויות הצבא לבני משפחתו של המחבל כי הוחלט להרוס את ביתם. הם מיהרו לעתור לבג"ץ. היתה זו עתירה אבודה מראש: באופן מסורתי, בג"ץ נוטה לאשר הריסת בתים גם אם אין ראיות לכך שמישהו מבני המשפחה סייע למבצע הפיגוע או ידע על הכוונות של אחד מבני הבית לבצע פיגוע. במשך השנים היו כמה שופטים שפיקפקו בצעד הזה, שנולד לצורכי הרתעה, אך אלה היו קולות דקים שנבלעו בהמולה. נשיא בית המשפט העליון לשעבר פרופ' אהרן ברק הביע אחרי פרישתו הרהורי חרטה על כך שדחה עתירות שביקשו לעצור את האקט ההרסני. בשנת 2014 ובצל גל פיגועים במזרח ירושלים, החליט הקבינט לחדש את מדיניות הריסות הבתים. זה קרה אחרי שנים שבהן הן כמעט הופסקו, בין השאר בשל מסקנות ועדה צה"לית בראשות האלוף במיל' אודי שני, שמצאה כי לעתים הן גורמות יותר נזק מאשר תועלת וכי הן כלי הרתעה שחוק.

בעקבות חידוש מדיניות ההריסות פנו ארגוני זכויות אדם לבית המשפט בדרישה לפסול את הסנקציה, שעומדת, לשיטתם, בסתירה חזיתית עם הדין הבינלאומי. הרכב של שלושה שופטים בראשות המשנה לנשיאה, אליקים רובינשטיין, אסתר חיות ונעם סולברג דחה את העתירה ונתן לצה"ל את האישור להרוס. בקשה לדיון נוסף בפני הרכב שופטים מורחב נדחתה בהמשך על ידי הנשיאה, מרים נאור.

מאתר בתי המשפט

ב–19 באוקטובר 2015, רובינשטיין שוב ישב בראש הרכב השופטים שנבחר כדי לדון בעתירה של בני משפחת אל-השלמון, כשלצדו השופטים פוגלמן ויצחק עמית. רובינשטיין ועמית, שנמנים עם המחנה השמרני בבית, אישרו את ההריסה, ואילו פוגלמן השמיע בת קול שונה. הוא אמנם הודיע כי "הוא מרכין ראש" בפני ההלכה הפסוקה, אלא שבאותה הזדמנות העלה השופט הרהורים נוגים לגבי מוסריות המחיר שמשלמים בני משפחות המחבלים. "דבר אחד הוא הריסת בית של זה אשר ביקש לקום עלינו לכלותנו וכשהוא גר בו לבדו, דבר אחר הוא להרוס מבנה שבו גרים בני המשפחה או דיירים אחרים שלא היו מעורבים בתוכניתו הזדונית", כתב השופט והציע לבית המשפט לעיין מחדש בעמדתו.

כמה שבועות חלפו והשופט מני מזוז, שנמנה עם המחנה הליברלי, השמיע דעה נועזת מזאת של חברו הקרוב פוגלמן. את הפצצה הראשונה הטיל מזוז בעתירה שהגישה משפחתו של ראג'ב עליווה, מפקד החוליה שרצחה את בני הזוג הנקין. בעוד השופטים ניל הנדל ואורי שהם אישרו את ההריסה, כתב מזוז דעת מיעוט נוקבת, שמבין שורותיה ניכרו ספקות כבדים ביותר באשר לחוקיות ההריסות וביקורת מרומזת על הנשיאה נאור, שסירבה לקיים דיון עקרוני בהרכב מורחב בשאלה הנפיצה. בעתירה נוספת הוביל מזוז דעת רוב, שביטלה באופן נדיר צו הריסה לבית שבו התגוררה משפחת המחבל, אשר דקר למוות את החייל אלמוג שילוני, בשל שיהוי של 11 חודשים מהפיגוע ועד הוצאת הצו.

מאתר בתי המשפט

חודש חלף ומזוז החריף את הטון, בעוד חבריו מאשרים כמעט את כל צווי ההריסה. בני משפחה של שני מחבלים שהואשמו באחריות לביצוע פיגועים קטלניים בירושלים הגישו בדצמבר עתירה נוספת, שנדחתה בידי השופטים עמית וצבי זילברטל. מזוז שוב נותר לבד. "פגיעה מודעת ומכוונת בחפים מפשע, וכל שכן פגיעה קשה בזכויותיהם החוקתיות וזאת אך למען 'יראו וייראו' מבצעי עבירה אחרים פוטנציאליים", חרץ מזוז, "היא מעשה שאינו עולה על הדעת בשום הקשר אחר". הנשיאה נאור והמשנה רובינשטיין הסתייגו מגילויי המרד של השופט החדש.

אולם מזוז, שמכהן בבית המשפט העליון שנה ושלושה חודשים, ובלט בינתיים רק בשאלת ההריסות, צלח את האמירות וההחלטות האלה מבלי להזדקק למאבטח צמוד. הוא טרם נכנס לרשימות השחורות. "מזוז ופוגלמן חלקו את אותו חדר כפרקליטים במחלקת הבג"צים. מזוז היה בולט ודעתן יותר מעוזי, שלא עשה גלים והיה ילד טוב ירושלים", עמד עו"ד אלי בן טובים על ההבדלים ביניהם. "תוקפים את פוגלמן כחלק מניסיון דורסני להסיט את בית המשפט מדרך פעולתו התקינה". "פוגלמן רחוק מלהיות מהפכן", אמר ל"הארץ" שופט שמכיר אותו היטב. "הוא איש ממלכתי, נחבא אל הכלים, לא מחפש את האש. מה שקרה פה זה ההתנהגות הקלאסית של הימין במאבק עם העליון: לתייג אותו כשמאלן ולנסות להרתיע אותו מלפסוק בעתיד על פי מצפונו".

מאתר בתי המשפט

יש לא מעט אירוניה בכך שפוגלמן נהפך בחודשים האחרונים לאחד מאויבי הימין. בין 1995 ל–2000 היה השופט ראש מחלקת הבג"צים — השכפ"ץ של המדינה בעתירות לעליון. הוא הגן על מדיניות שמרנית מאוד, כגון התנגדות הצבא לאפשר לאליס מילר להתקבל לקורס טיס, עוד כשהיה פרקליט במחלקה, וגם לבקשה של משפחת קעדאן לגור ביישוב קציר. "ספק אם פוגלמן היה מתבלט באופן דומה בבית המשפט של הנשיאים מאיר שמגר וברק", אומר משפטן בכיר. "זה לא מקרי", מוסיף פרופ' יובל אלבשן. "בית המשפט היום הוא אפור מאוד. אין סיכוי שהיום היו נבחרים לעליון אנשים כמו דליה דורנר או מישאל חשין".

היחס לפוגלמן מקפל בתוכו סיפור גדול יותר. הוא משמש כמראה להרכב הנוכחי של בית המשפט העליון ולתפקיד הפסיבי שהוא ממלא בשנים האחרונות, לדעת מבקריו, בהגנה על זכויות האדם. "פוגלמן הוא קרן אור בבית המשפט, שהוא היום בית משפט פחות ליברלי משהיה בעבר", מספק את ההקשר פרופ' מרדכי קרמניצר. "הביטוי העיקרי לכך שמדובר בבית משפט שמרני יותר הוא העובדה שהעליון לא התערב בדברים שהיה מצופה ממנו להתערב בהם, כמו חוקים אנטי־דמוקרטיים".

"מספר השופטים שהם יותר שמרנים, במירכאות, גדל", ממשיך פרופ' ברק מדינה. "בעבר הם היו מיעוט קטן, והיום לפחות חצי מהשופטים דוגלים בגישה כזאת, כאשר ההבחנה בין שופט ליברלי לשמרן מתבטאת בהיקף ההגנה שניתן לזכויות האדם". "התשובה שלי לא מהוססת: יש רגרסיה", מצטרף לדברים הפרופסור למשפטים עמנואל גרוס. "ההעזה והנכונות הברקית, שאחרי המהפכה החוקתית, דועכת בתקופת כהונתם של הנשיאים אשר גרוניס ונאור, שהם יותר שמרנים על־פי טבעם. הרתיעה כעת להתעמת עם יתר הרשויות, ובעיקר עם הכנסת, רבה יותר".

"בית המשפט העליון נמצא בבונקר", מציין הפרופסור למשפטים אמנון רייכמן, "הוא נמצא במצב שבו אם הוא לא חייב הוא לא מתערב בהחלטות השלטון. הוא מתערב רק כשממש אין לו ברירה, כאשר הרשויות לא מקיימות פסקי דין או לא מקיימות את הדין. הוא נתון למתקפות אדירות, ודי ברור להרכב שיש לו חבל מוגבל. קורים בו דברים שלא היו קורים בעידן ברק. לאחרונה נדחתה עתירה שביקשה לדעת מהו מספר ההיתרים להאזנות הסתר של השב"כ. אצל ברק דבר כזה לא היה עובר".

פרופ' רייכמן נותן דוגמה נוספת להחלטה שלא היתה מנתרת מעל הרף של ברק. בימי צוק איתן ביקשו שני אקטיביסטים להוביל תהלוכה במרכז העיר חיפה במחאה על המלחמה. המשטרה סירבה לתת להם רישיון בנימוק של "עומס פעילות". השניים הגישו עתירה לבג"ץ יומיים לפני התהלוכה המתוכננת. השופט עמית דחה את הבקשה לכנס דיון דחוף, תוך שהוא מציין בציניות בשולי החלטתו, כי "החלטה זו נתעכבה למשך מספר דקות עקב אזעקת צבע אדום ומספר נפילות שנשמעו באזור ירושלים". רייכמן מדגים בעזרת מקרה נוסף את הרוח השמרנית שמרחפת מעל הבית: "ברק קבע במלחמת המפרץ, שחובה לחלק מסכות אב"כ לפלסטינים, ובמלחמה האחרונה בעזה דחו עתירה שדרשה להורות לממשלה לפזר מיגוניות ביישובים הבדואיים הלא מוכרים".

צעקות במסדרונות

עד קיץ 2014 היה בית המשפט העליון הזירה המרכזית שבה פעלו ארגוני זכויות אדם בעתות לחימה. אך במבצע צוק איתן מסדרונותיו היו כמעט ריקים, ועתירות ספורות בלבד הוגשו. עו"ד דן יקיר מהאגודה לזכויות האזרח ולקוח ותיק של בג"ץ, סיפר ל"הארץ" שהארגונים לא ראו בבית המשפט כתובת רלוונטית, אף על פי שבמלחמות קודמות הוא וחבריו עורכי הדין היו באים לשם כמעט כל יום. "צוק איתן היה בעצם בפעם הראשונה מלחמה בלי בג"צים", מסכים עו"ד אביגדור פלדמן. "בבית המשפט נושבת אווירה צוננת כלפי זכויות אזרח. כל הנושא החוקתי ירד למחתרת. הוא היה מאוד בולט בכל פסיקה של העליון בתקופת ברק ואולי אחר כך, אבל כיום הוא כמעט איבד את מעמדו. עורך דין שטוען טיעון חוקתי, שמשתמש בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהיה מצרך יסוד בכל טיעון משפטי, זוכה להבעה של זלזול מסוג 'שמענו, שמענו'".

בזמן המלחמה נערכה פגישה של ארגוני זכויות אדם, שבה נשקלה האפשרות להחריף צעדים ולהכריז חרם על בג"ץ עקב התחושה הקשה של הפעילים שלהרכב הנוכחי אין רצון להתערב. "בתקופות של מבצעים צבאיים קודמים, כמו האינתיפאדה השנייה או עופרת יצוקה, בית המשפט היה דן בזו אחר זו בעתירות ששאלו למה הצבא עושה ככה ואיך לא דואגים לאספקת מים או כניסות אמבולנסים", מסכם בסיפוק מסוים שר המשפטים לשעבר פרופ' דניאל פרידמן. "זה קרה בעיקר בתקופת ברק וביניש. אז ממש התקיימו דיונים על מבצעים צבאיים, בזמן המבצעים. במבצע האחרון לא היתה אף עתירה, כי היתה תחושה שבית המשפט לא יטפל בזה. הוגשה עתירה לפרסם ברדיו את שמות הילדים שנהרגו בעזה וגם היא נדחתה".

15 שופטים מכהנים בבית המשפט העליון היום. 14 יהודים וערבי אחד. 11 גברים, ארבע נשים. 11 מהשופטים ילידי ישראל. 12 מהם ממוצא אשכנזי. שלושה חובשי כיפה. שישה מהשופטים גרים בתל אביב, בעיקר בצפונה. רובם שייכים למעמד הביניים הגבוה. המשכורת הממוצעת של שופט עליון נעה בין 55,000 ל–60,000 שקל ויכולה להגיע עד 80,000 שקל, תלוי בשנות הוותק. שופטי בית המשפט זכאים לרכב ללא נהג. היחיד ששכר לעצמו נהג למשך תקופה מסוימת הוא השופט יורם דנציגר.

הם נפגשים פעם בחודש לישיבה מקצועית בחדר האובאלי ופעם בשבוע בחדר הישיבות למפגש חברתי, שבו הם אוכלים ביחד צהריים. "מדובר ב–15 אנשים בעלי ערך עצמי גבוה", אומר אדם הבקי בנעשה במסדרונות. "הנשיאה צריכה לגנן עליהם מעת לעת. לפעמים יש ביניהם מתחים מקצועיים, היצרים יכולים להתלהט. לעתים אפשר לשמוע גם צעקות במסדרונות". המחלוקות פורצות לא פעם אל תוך שורות הפסיקות והכרעות הדין. כך אירע, למשל, בערעור שהגיש רומן זדורוב על הרשעתו ברצח הנערה תאיר ראדה. השופט דנציגר, שסבר בדעת מיעוט שיש לזכות את הרוצח מחמת הספק, הקדיש מלים נוקבות לתיאור של השופט עמית, שכלל לדעתו "ספקולציות שאין להן אחיזה בראיות".

מאתר בתי המשפט

כמה מהם חברים קרובים עוד מהתקופה שקדמה לפגישתם בעליון: מזוז ופוגלמן, פוגלמן ודנציגר, שלמדו יחד באוניברסיטה, השופטות חיות וענת ברון. לעתים רחוקות הם נצפים באירועים פומביים. לרוב הם נפגשים בכנסים משפטיים, השקות ספרים של שופטים בדימוס, קונצרטים של מוזיקה קלאסית או הלוויות. אין להם עודף פנאי. בשנה החולפת נפתחו בעליון 9,500 תיקים. שופט עליון סיפר לאחרונה לאחד מעמיתיו, שהוא נרדם בלילה עם תיקים שהוא קורא במיטה. חופשות ממושכות, פעילות ספורט קבועה, קריאת ספרים שיטתית — נותרים בגדר משאלת לב לא ממומשת. הנשיאה נאור צברה עד היום 450 ימי חופשה, 360 ימי שבתון ויותר מ–1,000 ימי מחלה. "יש בקרים שבהם אני אומר, 'אינני יכול עוד'", ציטט לאחרונה שופט ותיק את משפט הפרישה של מנחם בגין.

"אלה חיים איומים", נוקט לשון קשה אדם המכיר את חיי השופטים מקרוב. "יש כאן שני אלמנטים. אחד, העובדה שבכל מה שקשור לנראות, אתה צריך להיות יותר צדיק מצדיק. אתה צריך לחשוב עם מי אתה הולך לאכול ומה אתה אוכל ואיפה ומה אתה לובש. זאת אומרת, ממש כמו שברק היה אומר, שפיטה היא לא מקצוע, אלא אורח חיים. והיבט שני של הדברים זה העבודה. זו עבודה סיזיפית קשה, רובה לא מעניינת. שופטים כותבים פסק דין חוקתי אחד בשנה, פסק דין אחד על זכויות בשנה או פסק דין אחד מעניין בתחום האזרחי. בשאר הזמן הם עוסקים בדברים שגרתיים מאוד: בקשות, מעצרים, ערעורים אזרחיים, שרובם הגדול משעמם. ערעורים על נפגעי תאונות דרכים, על חשבונות בנזיקין — פרוצדורה, דברים אפורים ביותר. אבל ההחלטות האלה מחייבות אותם לקרוא את התיק ולחשוב, ולדבר, ולסכם. שופט בא מוקדם בבוקר. אם אתה יושב בהרכב, אתה תהיה שם ב–07:00–07:30. אם אתה לא יושב, תהיה שם ב–08:30. אתה נכנס לחדר, סוגר את הדלת וכותב. פה בא לבקר אותך איזה שופט, פה אתה יושב בהרכב, משתתף בישיבת שופטים, אתה מרצה, מארח שופטים רומנים או גרמנים. רוב הזמן אתה בלשכה, קורא תיקים, החלטות, חוות דעת שנתנו לך העוזרים המשפטיים, יוצא מהחדר הזה ב–20:00, נוסע עוד איזה שעה־שעה וחצי הביתה, וזהו, במעגל חוזר של שנים".

אל תופתעו אם שופט אחד או שניים יפרשו מההרכב בשל השחיקה. חודשים לפני שנבחר לשופט אמר מזוז לאחד מידידיו, כי אינו להוט לקבל את התפקיד גם אם לא יוכל לסרב לו. באותה שיחה השווה מזוז את תפקיד השופט למשרת היועץ המשפטי לממשלה. הוא אמר לידידו, שבעוד ליועץ יש יכולת להשפיע על המציאות באופן דרמטי, אם הוא אקטיבי ובעל אג'נדה, רק לעתים נדירות נופלת זכות דומה לידיו של שופט בעליון, בעיקר בהכרעות בעלות משמעות חוקתית. "שופט הוא תפקיד פסיבי", חתם מזוז את השיחה, "והשפעה היא עניין של מזל — איזה תיק נופל לך לידיים".

כשמזוז דיבר על משפטים מכוננים, הוא התכוון לאלה שניתנים בדרך כלל בהרכבים מורחבים ועוסקים בשאלות שנוגעות בשורשי הקיום כאן: האיזון בין ההגנה על זכויות האדם לתביעות הנוקשות של מערכת הביטחון, המתח בין רצון הרוב לזכויות המיעוט (בדרך כלל הערבים). אלה כפות המאזניים שהנשיא לשעבר ברק משתמש בהן כדי להבחין בין שופט שמרן לליברל. אלה גם פסקי הדין שבכוחם להכניס שופט להיסטוריה.

סניף של מרצ

ב–9 בנובמבר 1995 נכנסו 11 שופטים לאולם בית המשפט העליון ומסרו החלטה שאיש לא חשב שמקופלת בתוכה דרמה ענקית. פסק הדין ניתן בדמדומי כהונתו של הנשיא מאיר שמגר ובימיו הראשונים של ברק בתפקיד. זה קרה ארבעה ימים בלבד לאחר רצח רבין. "הארץ" הקדיש לפסק הדין ידיעת חדשות בת 271 מלים בלבד. "זה פסק הדין החשוב ביותר של בית המשפט העליון", אמר לימים ברק.

בפסק הדין "בנק המזרחי המאוחד נגד מגדל כפר שיתופי" נקבע לראשונה ברוב של עשרה שופטים מול דעתו החולקת של השופט מישאל חשין, כי חוקי היסוד שנחקקו שנים ספורות לפני כן (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק) נמצאים במעמד גבוה יותר מחוקים רגילים וכי לבית המשפט יש סמכות לפסול חוקים של הכנסת. המהפכה החוקתית חגגה לפני כמה שבועות 20 שנה. המועד חלף בלי שאיש הבחין בכך.

פסק הדין היה לשריקת הפתיחה של הקדנציה של ברק כנשיא, שנחשבת היום תור הזהב של הליברליזם, תקופה שיש הרואים בה תמונת ראי של בית המשפט העליון הנוכחי. היתה זו גם הקדנציה שבה נהפך בית המשפט למוסד מעורר יצרים, שהקים עליו כוחות פוליטיים רבי עוצמה, כמו גם חשודים בצמרת שרודפים אותו עד היום. ניצני ההתקפה על פוגלמן נזרעו שם.

במבט לאחור, נדמה כי לא פסילת חוקי הכנסת (בתקופת ברק נפסלו חמישה בלבד) קוממה את ראשי החץ במאבק המתמשך נגד העליון, בראשם הימין והחרדים, אלא שורה של פסקי דין פורצי דרך, שמהדהדים עד היום, ובהם בג"ץ קעדאן. בשנת 2000 קיבל הרכב בראשות ברק עתירה שהגישו בני זוג ערבים, שלפיה ועדת הקבלה של האגודה השיתופית קציר סירבה להקצות להם קרקע בשל מוצאם. כמה חודשים לפני כן קיבל הרכב בראשות ברק הכרעה שהיום אקטואלית יותר מתמיד: פסילת העינויים בחקירות שב"כ. "פסק הדין הזה הוריד בצורה דרמטית את מספר המקרים שבהם מענים נחקרים", אומר פרופ' מדינה.

הנה גילוי: בצל הטענות על עינויים של אנשי הימין הקיצוני שנחשדו כעומדים מאחורי הפיגוע המחריד בכפר דומא, אמר לאחרונה ברק בפורום משפטי סגור, כי כאשר כתב את פסק הדין המטרה הברורה שלו ושל שופטי ההרכב היתה שהעינויים בחקירות שב"כ יצנחו לאפס. מדוע אפוא ממשיך השב"כ להשתמש בטקטיקות אלימות? ההרכב בראשות ברק השאיר בפסק הדין פתח צר לחוקר השב"כ להשתמש בהגנת הצורך — מושג מהמשפט הפלילי הפוטר כל אדם מאחריות למעשה שהיה דרוש באופן מיידי להצלת חיים. בשפת חקירות השב"כ מדובר בפצצה מתקתקת, כלומר במקרה שבו החוקר חש שהוא חייב להפעיל אמצעים אלימים על הנחקר במטרה להשיג מידע שיסייע, למשל, באיתור מחבל חגור בחגורת נפץ העושה את דרכו למרכז מסחרי. ברק התכוון לכך שההחלטה אם החוקר חוסה תחת ההגנה, תתקבל רק אחרי החקירה ולא לפניה. כלומר, שתהיה זו החלטה אינדיבידואלית של איש השב"כ, שתיבחן רק לאחר מעשה. הוא לא האמין שיועצים משפטיים לממשלה יאפשרו מתן אישורים חריגים לעינויים מראש.

שני פסקי הדין המהפכניים למדי ניתנו בתקופת ממשלתו של ברק אחר: אהוד. לפני פיצוץ ועידת קמפ דיוויד והאינתיפאדה השנייה, "כשהיו ברקע פעמי שלום וחשבו שאין צורך יותר לייהד את הגליל או לענות נחקרים במרתפי השב"כ", כפי שמזכיר פרופ' אלבשן, "פסיקה קשורה גם לאטמוספרה פוליטית".

פסקי הדין האלה, כמו גם האיסור על הצבא להשתמש בנוהל שכן, שחרור עצירים לבנונים ששימשו קלפי מיקוח במשא ומתן על שחרור רון ארד, אישור הקרנת הסרט "ג'נין, ג'נין" ודיונים בעתירות נגד צה"ל שהתקיימו תחת אש, גרמו לזעם מצטבר של הימין נגד בית המשפט. אז דבק בעליון הכינוי "סניף של מרצ" ונולדו יוזמות החקיקה שנועדו לרסק את עצמאותו. אז גם התחיל הימין לגלות עניין עצום בבחירת השופטים לעליון והוועדה למינוי שופטים נהפכה לאטרקטיבית מאוד.

החרדים, מצדם, ראו בברק אויב מספר אחת, בעקבות שורה של פסיקות תקדימיות שהתפרשו כאנטי־דתיות, כמו ההכרה בזכויות בקשר בין בני זוג מאותו מין, ההוראה להכניס רפורמים למועצות דתיות וההחלטה לפתוח את כביש בר־אילן לתנועה בשבת — צעד שהוציא מהבתים מאות אלפי חרדים. "בשנות התשעים ניתנו כמה פסקי דין חשובים על איסור אפליה", מפרט פרופ' מדינה את השינויים שהתחוללו. "בעיקר נגד אפליית ערבים: בתקציבים, במינויים, במעמד השפה הערבית. זה לגמרי ברק. וההחלטה הכי חשובה של ברק, הוא אולי לא יסכים לכך, היא פסק הדין מ–2003 שבו הוחלט לא לפסול לריצה בבחירות את בל"ד ועזמי בשארה. ועדת הבחירות החליטה על הפסילה, היועץ המשפטי לממשלה תמך. גם מפלגת העבודה. ובכל זאת ברק ביטל אותה ברוב של שבעה שופטים מול ארבעה. להערכתי, אם הפסילה לא היתה מבוטלת היה חרם של הציבור הערבי על הבחירות, ואז ספק אם היינו יכולים להמשיך להיקרא דמוקרטיה".

"דמדומי השקיעה מאירים את הכל בקסם הנוסטלגיה, אפילו את הגיליוטינה", כתב פעם מילן קונדרה. ואמנם, בית המשפט של ברק ספג בשנים ההן מטחים כבדים על כך שהליברליות והשמירה על זכויות האדם נותרו לעתים רק בתחומי הקו הירוק, וכי הוא המשיך להתיר לצבא להשתמש בכלים המנוגדים למשפט הבינלאומי, כמו הסיכולים הממוקדים. כמו כן, נמתחה על ברק ביקורת רושפת אש על כך שהוא דחה עתירה שביקשה לבטל את הקיצוץ החד שביצע שר האוצר בנימין נתניהו בקצבאות ההכנסה. "הירידה באמון הציבור התחילה בתקופת ברק בערך לקראת מחציתה השנייה של כהונתו", מסכם שר המשפטים לשעבר, פרופ' פרידמן, "וזו תולדה של כניסה לעניינים פוליטיים. מטבע הדברים יש כאן מחלוקות, ויש הרגשה שההחלטות הן פוליטיות. כשאתה מחליט פוליטית לכיוון אחד, יש קבוצה שיוצאת נגד הדבר הזה. ברור שהאקטיביזם פגע במעמד בית המשפט".

מאקטיביזם לפסיביזם

בשנת 2007 הצטרף לשורת היריבים של בית המשפט העליון גורם רב עוצמה. שנה לפני כן וערב פרישתו של ברק מהתפקיד נבחר אהוד אולמרט לראשות הממשלה. לתפקיד שר המשפטים ליהק אולמרט את חיים רמון. על פי הנוהג המקובל בעליון, הנקרא "סניוריטי", אמורה היתה דורית ביניש, השופטת הוותיקה ביותר, להחליף את ברק. אבל רמון היצירתי הודיע שהוא שוקל לבטל את הנוהג. הוא אמנם הוסיף שהמהפכה תתרחש אחרי עידן ביניש, אולם היו כאלה שחשדו בכוונותיו.

כעבור חודשים ספורים הוגש נגד רמון כתב אישום בפרשת הנשיקה והוא נאלץ לפרוש. מי שהחליף אותו היה שר השיכון מאיר שטרית. הנה סיפור מהימים ההם שלא סופר: עם ההודעה על המינוי של שטרית לשר ביקש לפגוש אותו מו"ל "ידיעות אחרונות", ארנון מוזס. בשנים שקדמו לפגישה שימש העיתון של מוזס שחקן מפתח במאבק באקטיביזם הליברלי של ברק. "ידיעות אחרונות" היה לאכסניה של המבקר הגדול ביותר של הנשיא, פרופ' פרידמן, שחשב ש"היתה התחזקות, כמעט השתלטות, של המערכת המשפטית על השלטון בישראל". בין היתר, פרידמן רתח מזעם על כך שהחבורה מירושלים ובראשה ביניש מנעה ממקורבת שלו, פרופ' נילי כהן, את הכיסא בעליון, ממניעים שנדמו בעיניו כפסולים.

בדיאלוג ביניהם הפציר מוזס בשטרית שלא למנות את ביניש לנשיאה. אבל שטרית, שכיהן בתפקיד בעבר והמשיך מסורת ארוכת שנים של הגנה על בית המשפט העליון, היה נחוש שלא לחבל במוסד הסניוריטי. זמן קצר לאחר מינויו, הוא כינס את הוועדה לבחירת שופטים שתמכה בביניש כיורשת. מוזס מכחיש את הדברים בתוקף.

שלושה חודשים חלפו ואולמרט הודיע לשטרית, שרצה להמשיך להחזיק בתיק, שהוא זז. ציפי לבני מילאה את מקומו למשך חודש, עד שאולמרט ליהק לתפקיד את פרופ' פרידמן. כך הצטרף לשורת היריבים גם בשר מבשרה של האליטה המשפטית, חתן פרס ישראל למשפט, שנהנה ממטרייה אווירית של העיתון הנפוץ במדינה. מעולם לא היו יחסים כה עכורים בין שר המשפטים לנשיא העליון. מעולם בעבר לא ניסה שר משפטים לחולל תמורות כה משמעותיות, שמטרתן לכתוש עד דק את סמכויות בג"ץ. המהפכה שביקש פרידמן לחולל לא הבשילה בין היתר בשל הנסיבות שבהן הסתיימו חייה של ממשלת אולמרט, אך להתקפות שלו, שבאו לידי ביטוי גם בכתיבת ספר מאלף על מוראות שלטונם של ברק וביניש, היה אפקט נפץ.

ביניש מילאה את תפקיד הנשיאה שש שנים. "במידה רבה היא המשיכה את הקו הליברלי של ברק", מעריך פרופ' קרמניצר. "היא חיזקה זכויות חברתיות־כלכליות, שיש להן חשיבות רבה". היא ישבה בראש הרכבים שפסלו שני חוקים בעלי משמעות חברתית מובהקת. אחד מהם היה פסק הדין שבו היא עמדה בראש הרכב שפסל סעיף בחוק שאיפשר הקמת בית סוהר פרטי והיווה תקדים בינלאומי. בהחלטה נוספת, שהיטיבה עם החלשים, נפסל סעיף בחוק שביטל את הזכאות של בעלי רכב לקצבת הבטחת הכנסה. בפסק דין אחר קבעה ביניש כי שוטר המבקש לערוך חיפוש על גופו של אדם ללא חשד סביר או צו יוכל לעשות כן רק בכפוף להסכמת האזרח. "ביניש לא היתה משפטנית בסדר הגודל של ברק ושמגר", אמר ל"הארץ" משפטן בכיר, "אבל היא הגיעה לבית המשפט משום שכפרקליטת מדינה היא היתה לוחמת ללא חת. היא שלטה בעליון כמו שהיא שלטה בפרקליטות — ביד ברזל. והיא איחדה את בית המשפט מול התקפות מבחוץ, מול הפרידמניזם. מאז שהיא עזבה עידן המנהיגות בעליון נגמר".

שושביני נשיאותו של יורשה של ביניש, השופט אשר גרוניס, היו ח"כים ממפלגות הימין. הם תפרו למידותיו חוק שביטל הגבלה שהגה פרידמן זמן קצר לפני כן וקבעה כי לתפקיד הנשיא ימונה אדם שנותרו לפחות שלוש שנים מרגע כניסתו לתפקיד ועד הפרישה בגיל 70. לגרוניס חסרו 41 יום. "עיתון 'הארץ' לא יחליט מי יהיה הנשיא הבא, אלא העם", הודיע היוזם, ח"כ יעקב כ"ץ מהאיחוד הלאומי. גרוניס החזיק באידיאולוגיה הפוכה מזאת של ברק: התערבות דלילה בפעולות השלטון וצמצום זכות העמידה באמצעות השתת הוצאות כספיות כבדות על עמותות חברתיות, שטירטרו, לשיטתו, את בית המשפט לשווא. "גרוניס היה שופט טוב, אבל הוא אחראי במידה לא מבוטלת להצננה של החוקתיות", טוען עו"ד פלדמן. הוא היה נשיא חריג, שבלט בכך שנותר בדעת מיעוט גם ברגעים הנדירים שבהם ביטאו חבריו חדשנות.

הנשיאה הנוכחית, נאור, ממשיכה במובנים מסוימים את הקו הפסיבי של קודמה. גם היא לא תופסת את עצמה כמנהיגה משפטית. בניגוד לברק, היא לא מאמינה שתפקידה לסחוף שופטים אחריה להחלטות עקרוניות. היא נוהגת לכתוב ראשונה את ההחלטות בהרכבים שבהם היא יושבת ולשגר אותן לשופטים, מבלי לעשות נפשות לדעתה, או להוביל פשרות שיולידו פסק דין מטלטל בהסכמה, כפי שעשה ברק בבג"ץ קעדאן, למשל, כאשר הצליח לרתום את יריבו האידיאולוגי, השופט חשין, להצטרף אליו. "בתקופת גרוניס ונאור אנחנו לא רואים מצב שבו נשיא שולט בבית המשפט", מדגיש פרופ' פרידמן. "בתקופת ברק ושמגר היה קו אחד לבית המשפט, שנקבע על ידי הנשיא. היום בית המשפט הרבה פחות הומוגני. בעיני זה מצב יותר רצוי".

"לבית משפט, כמו לכל גוף שלטוני אחר, צריך שתהיה מדיניות. בלי מדיניות הוא לא בית משפט, אלא בית שופטים", טוען מנגד משפטן בכיר. "בתי המשפט הגדולים בהיסטוריה, שעשו את השינויים הגדולים, הם בתי משפט ולא בתי שופטים. ה'וורן קורט' [בית המשפט העליון בארצות הברית בין 1953 ל–1969 בהנהגת ארל וורן, ג"ו וש"פ] היה בית משפט עם קו מאוד ליברלי, שכתב את כל פסקי הדין הגדולים — את פסק דין מירנדה [חשודים חייבים לקבל מידע על זכותם להיוועץ בעורך־דין ולהימנע מהפללה עצמית], את האיסור על ההפרדה הבין־גזעית. גם בישראל, הכוח המאוחד של שמגר וברק הפך את בית המשפט למוסד מוביל, בעד זכויות אדם, שקובע שחוקי היסוד נמצאים בדרגה גבוהה יותר מחוקים אחרים. אלה שינויים מהפכניים שאי־אפשר לעשות ללא הנהגה ברורה. הנשיאים שהגיעו אחרי ביניש, גרוניס ונאור, נבחרו לתקופות קצרות ובאופיים הם שופטים שמרנים יותר, שנוטים לצמצם את התערבות בית המשפט. זה בית משפט פחות פורץ דרך, בכך אין כל ספק. תחשבו על פסקי הדין שניתנו בתקופת ברק, עזבו את המהפכה החוקתית. בג"ץ העינויים, בג"ץ הקשת המזרחית, מי כותב היום פסקי דין כאלה?"

בשנים האחרונות, חברי הקואליציות של נתניהו איתגרו את השופטים בחקיקת חוקים שהוגדרו על ידי ארגוני זכויות אדם ככאלה שפוגעים באופן חמור בדמוקרטיה. הארגונים עתרו לבג"ץ בתחינה שיוציא לכנסת כרטיס אדום ויפסול את החוקים. זו היתה יללה אל הירח.

הצעת החוק המקורית של אלכס מילר מישראל ביתנו כמו נלקחה מהכתבים של ג'ורג' אורוול: מי שיציין את יום העצמאות כיום אֵבֶל, עלול לרצות עונש של שלוש שנות מאסר. כך ביקש הפרלמנטר להטיל אימה על כל מי שיציין את הנכבה. בדרך לאישורה ההצעה רוככה, נעקר ממנה האלמנט הפלילי והומר לסנקציה כלכלית. בין השאר נקבע בחוק, כי שר האוצר יוכל לשלול תקציבים ממי שיציין את יום העצמאות כיום אבל. שורה של חתני פרס ישראל חתמה על עצומה נגד החוק שלדעתם "עלול להביא לשיא את הגל הגזעני". עתירה הוגשה לבג״ץ בטענה שהחוק פוגע באופן אנוש בחופש הביטוי ובזיכרון ההיסטורי של המיעוט הערבי. השופטת נאור, שכתבה את פסק הדין, דחתה ב–2011 את העתירה בנימוק שהיא לא בשלה עדיין להכרעה. השופטים ביניש וריבלין הצטרפו אליה. זה היה אות מבשר רעות.

"היחס להצעת החוק הזאת הוא דוגמה מובהקת לדוקטרינה חדשה שהתפתחה בעליון בשנים האחרונות ותפסה תאוצה. היא נקראת 'דוקטרינת הבשלות'", מסביר פרופסור למשפט חוקתי את הדרך שבה חמקו השופטים מהכרעה. "הרציונל האמיתי שעומד מאחורי השימוש בה הוא חוסר רצון להתעמת עם הכנסת. זה ביטוי נוסף לכך שבאטמוספרה הפוליטית הנוכחית בית המשפט מאוים יותר מתמיד ושומר על עצמו".

השימוש ב"בשלות" עלה מדרגה כאשר בג״ץ נדרש לחוק ועדות הקבלה, שהתקבל ב–2011. החוק הסדיר לראשונה בחקיקה ראשית את הרכבן וסמכויותיהן של ועדות הקבלה הפועלות ביישובים הקהילתיים והחקלאיים בנגב ובגליל והוא היווה תשובה מוחצת של הכנסת לפסק דין קעדאן. גם בשנים שלאחר החלטת בג"ץ המהפכנית המשיכה האפליה של ועדות הקבלה ליישובים קהילתיים שסיננו פעם אחר פעם ערבים, נכים, להט"ב, מזרחים וחרדים. מנגנון האפליה לא היה ממוסד בחקיקה ראשית עד שחברי הכנסת ישראל חסון מקדימה ודוד רותם מישראל ביתנו החליטו להטביע בו חותמת כשרות. אמנם על פניו החוק שהם יצרו אסר על ועדות הקבלה להפלות מועמדים על רקע גזע, דת ומין, אולם בפועל נכלל בו סעיף עמום, שאיפשר לוועדות הקבלה מרחב תמרון אינסופי: דחיית מועמדים שאינם מתאימים "להשקפת היסוד של היישוב", או ל"מרקם החברתי והתרבותי שלו". "חוק גזעני", התקוממו חברי הכנסת הערבים.

ארגוני זכויות אדם הגישו עתירות לבג"ץ נגד החוק, בטענה שתכליתו הדרת מיעוטים. הנשיא גרוניס שכתב את הכרעת הרוב, השתמש בעילת חוסר הבשלות ודחה את העתירה. השופטים נאור, רובינשטיין וחיות הצטרפו לעמדה של גרוניס. השופט ניל הנדל תמך בהם, בשינוי ניואנס מסוים, שנגע להרכב ועדת הקבלה שנראה לו בעייתי.

מאתר בתי המשפט

את דעת המיעוט שביקשה לפסול את הסעיף העמום והמפלה בחוק חתם השופט סלים ג'ובראן בקטע משיר שכתבה המשוררת רחל, לאחר שגורשה מקיבוץ דגניה בשנת 1920 בשל מחלת השחפת. תוך שימוש בסדרה של פסקי דין שעסקו בנושא ותצהירים של אנשים שסוננו על ידי ועדות הקבלה עוד טרם קבלת החוק, הציף ג'ובראן את מה שהוא זיהה כמשותף לכל אלה שהשערים נסגרו בפניהם: זהותם הנבדלת. ג'ובראן הראה, למשל, כיצד על רקע סעיף פנימי של ועדות הקבלה, שנגע ל"חוסר התאמה חברתית", נפסלו בעבר כל עשרות הערבים שביקשו להתקבל למגורים בגוש משגב שבגליל, מקום שרוב מוחץ מתושביו מצביע למפלגות השמאל. אל דעת המיעוט של ג'ובראן הצטרפו השופטים דנציגר ועדנה ארבל. כך עברה ההחלטה של גרוניס בדוחק יחסי, שהדגים את היתרון המספרי שהשיג הרוב השמרני.

ידם של השמרנים היתה על העליונה גם כאשר לבית המשפט הוגשה עתירה בדרישה לפסול חוק נוסף שהוגדר כאנטי־דמוקרטי, הפעם מבית היוצר של ח"כ זאב אלקין. תכליתו האמיתית של "חוק החרם" היתה להרתיע אזרחים ישראלים, הקוראים או מתחייבים להשתתף בחרם על מוצרים, מוסדות או אנשים הגרים ביהודה ושומרון. החוק איפשר לתבוע בתביעה אזרחית את הקוראים לחרם ולשלול מהם הטבות מהמדינה. "אוי לה למדינה יהודית דמוקרטית ההופכת את חופש הביטוי לעוולה אזרחית", הזהיר ח"כ ראובן ריבלין כאשר החוק עבר.

השופט חנן מלצר נבחר לכתוב את הכרעת הרוב. מלצר, חילוני שהתחתן עם אשה דתייה (מרגלית) הוא שומר שבת, שאף שלח את ילדיו את לחינוך הממלכתי דתי. כעורך דין ייצג עותר שביקש לפסול את אחמד טיבי מריצה לכנסת, וייצג גם את מתנחלי מגרון. הוא נבחר לבית המשפט העליון ב–2007 ונחשב לאחד הכוחות השמרניים והמערכתיים בעליון וגם לאחד האטיים שבהם. "קשה לו לקבל הכרעות", אומר אדם המכיר את השופט. כשביניש שימשה כנשיאה, היא דרשה ממלצר להימנע מלהשתתף בהרכבים במשך שלושה חודשים עד שיסיים את פסקי הדין הרבים שנימנמו על שולחנו. עורך הדין הפרטי נבחר לתפקיד בתקופת פרידמן. שני פרטים ביוגרפיים מספקים הסבר מסוים לעמדות שלו בפסקי הדין: הוא שימש בעבר כפרקליט בצה"ל והיה חבר במחנה הנצי של מפלגת העבודה. את תפיסתו השמרנית הפגין מלצר כשתמך בדעת הרוב באחת ההחלטות הדרמטיות ביותר שבית המשפט העליון קיבל בשנים האחרונות.

בשנת 2002 ובצל פיגועי ההתאבדות הרצחניים החליט הקבינט המדיני־הביטחוני של ממשלת אריאל שרון להקפיא איחוד משפחות בישראל של בני זוג ערבים ישראלים ופלסטינים שהתחתנו. פעמיים בעשור האחרון דן בית המשפט בעתירות שהוגשו נגד הוראת שעה שהכנסת חוקקה בעניין, בתקופת הנשיאים ברק וביניש. פעמיים נקרע הרכב השופטים. פעמיים נדחו העתירות על חודו של קול. "במובנים רבים, דחיית העתירה הזאת עוד בסוף ימי נשיאותו של ברק היא קו שבר", אומר פרופ' מדינה. "סימן ראשון לכך שבית המשפט מתחיל להשתנות".

מאתר בתי המשפט

בשנת 2012 הכריע הרכב השופטים בפעם השנייה בעתירה שהגישו זהבה גלאון, ארגוני זכויות אדם ובני זוג שנפגעו מהוראת השעה. בעוד הרוב תמך בהותרת האיסור הגורף על כנו, ביקשו שופטי המיעוט מהמדינה ליצור מנגנון שיבדוק באופן פרטני את הבקשות לאיחוד משפחה ויסנן את מסכני הביטחון הפוטנציאליים. שופטי המיעוט טענו כי הוראת השעה, שהוארכה פעמים רבות ולעתים פיצלה בין בני משפחה, פוגעת בזכויות יסוד באופן אנוש. השופט אדמונד לוי, בעל השקפת עולם מדינית ימנית, שנמנה עם שופטי המיעוט, קבע בחוות דעת זועקת שהוראת השעה מסכנת את יסודותיה הדמוקרטיים של המדינה.

מנגד הפגין מלצר את העמדה השמרנית ביותר מקרב השופטים. בחוות דעתו הוא השתמש ברעיון מעולם אחר: עקרון הזהירות המונעת, שבו נעזרים לחקיקה בתחומי איכות הסביבה והבריאות. מדובר בעיקרון מופשט, שאמור לסייע לחברה להתמודד עם סכנות שאין כל ודאות מדעית שיתממשו. חשיפת ילדים לטלפונים סלולריים, למשל. "עדיף להיזהר מאשר להצטער", כתב בפסק הדין וספג ביקורת מביניש.

מלצר אישר גם את חוק החרם, מלבד הסעיף הדרקוני מכולם, זה שאיפשר להטיל על הקוראים לחרם פיצויים לא מוגבלים ללא הוכחת נזק. הנשיא הקודם, גרוניס, הנשיאה הנוכחית, נאור, והשופטים עמית ורובינשטיין הצטרפו לעמדתו ובכך שירטטו במידה מסוימת את קווי המיתאר של המחנה השמרני.

רובינשטיין הפגין לפרקים התלהבות סוחפת מחוק החרם: "אומר זאת מפורשות: צריכה מדינה להיות שוטה שבעולם לאפשר הטבות מכספיה לגורמים פרטיים או להתקשר עם גורמים פרטיים, הקוראים להחרים יחידים או חברות אך מחמת זיקתם למדינה, מוסד ממוסדותיה או אזורים שבשליטתה; דומה הדבר לאדם הבא להכות אדם אחר, והאחרון מצייד אותו באלה כדי שיוכל להלום בו בעוצמה יתרה".

רובינשטיין נבחר לתפקיד שופט בעליון ב–2004, אחרי קדנציה סוערת כיועץ המשפטי לממשלה. כשופט הוא חתום על כמה החלטות שמרניות. מוטיב ה"יורים ובוכים" נוכח בכתיבתו. כשהצטרף לדעת הרוב שאישרה את חוקיות הוראת השעה שמנעה את איחוד המשפחות, כתב שההתלבטות גרמה לו נדודי שינה. הוא עמד בראש הרכב שדחה עתירה שהגישו תושבי היישוב הבדואי אום אל־חירן בדרישה למנוע את פינויים מהמקום שאליו גורשו לפני 60 שנה, כדי להקים על הריסותיו יישוב יהודי בשם חירן. הוא נותר בדעת מיעוט יחידה כאשר בית המשפט הכיר ברישום נישואים חד־מיניים שנערכו בחו"ל. הוא חושב שהזכות לשם טוב נמצאת במקום גבוה יותר מאשר חופש הביטוי.

לפני כמה חודשים הפתיע רובינשטיין כאשר נותר בדעת מיעוט בעתירה שהגישו שמונה פלסטינים שהורשעו בעבירות ביטחוניות חמורות, אשר בגינן הושת על כל אחד מהם מאסר עולם. השמונה שוחררו על ידי נשיא המדינה במסגרת עסקת שליט, ושחרורם הותנה בכך שלא ישתייכו שוב לארגון טרור ושלא יהיו מעורבים בפעילות איבה. הם נעצרו ביוני 2014. חומר חסוי של השב"כ שנאסף נגדם הראה כי הם הפרו את ההתחייבות שלהם ונותרו בקשרים עם ארגוני טרור. הוחלט להחזיר אותם לכלא לעשרות שנים. עתירה שהם הגישו לעליון נדחתה על ידי השופטים הנדל וברון. לעומתם קבע רובינשטיין, בדעת מיעוט, שחומרת הפרת התנאים של שבעה משמונה האסירים ("רוצחים מרושעים") אינה ברף העליון. "אין המדובר בפעילויות חבלניות אלימות", כתב המשנה והציע כי העותרים יחזרו לכלא לתקופות קצרות מתקופת מאסרם המקורית.

מאתר בתי המשפט

חבר נוסף במחנה השמרני הוא השופט נעם סולברג, תושב ההתנחלות אלון שבות. גלי ההתנגדות שָׁצפו כאשר הוועדה לבחירת שופטים בחרה בסולברג לכהונה בבית המשפט העליון ב–2012. שופטים מעטים הצליחו לעורר תשומת לב דומה לזאת שעורר השופט מהיר המחשבה, המחושב והרגיש לדימויו, שפירסם בשבתו בבית המשפט המחוזי ובבית משפט השלום כמה פסקי דין עם אפקט מצנן לעיתונות החוקרת. כמה מחבריו הפכו את ההחלטה הגורפת של סולברג בתביעה נגד אילנה דיין. פסק דין מהדהד וכתוב היטב של השופט אסר לפרסום רומן שפגע בפרטיות אשה, שעמה ניהל המחבר רומן ושתיאר לפרטי פרטים את זהותה, מנהגיה ואורחותיה.

סולברג הצעיר לא ישב בהרכבים מורחבים שדנו בסוגיות חוקיות. עם זאת, הוא הצליח לעורר יצרים כאשר בשתי עתירות שביקשו לעצור הריסות בתים העז לגעת בנקודה רגישה ביותר שהעלו העותרים: ההבדל החד ביחס לטרוריסטים יהודים וערבים. "אין צורך באותה הרתעה סביבתית במגזר היהודי", הסביר השופט. "השוני עולה על כל דמיון. הפער הוא עצום — באיכות הפיגועים, בכמות, ובעיקר, לצורך ענייננו, ביחס הסביבה: גינוי תקיף והחלטי מקיר לקיר במגזר היהודי. מה שאין כן בצד שכנגד". המשפטים האלה נאמרו לפני אירוע החתונה המצולם, שבו נראו המוזמנים רוקדים עם תמונות הפעוט שנשרף למוות בכפר דומא.

ההולכים נגד הזרם

מאתר בתי המשפט

בשנת 1996 הכריזו תושבים שחורים ממחוז קלייבורן חרם על סוחרים לבנים שפעלו במחוז. מטרתו של החרם היתה להשפיע על הממשל לפעול למניעת אפליה גזעית ולקידום אינטגרציה. החרם נשא תוצאות: הוא גרם לפגיעה כלכלית בסוחרים הלבנים. חלק מהם הגישו תביעה נגד מארגני החרם והתומכים בו. הסוחרים זכו בתביעה, ו–92 מהמחרימים חויבו בתשלום נזקי הסוחרים בסך כולל של כ–1.25 מיליון דולר. לאחר כמה גלגולים משפטיים הגיע המקרה לפתחו של בית המשפט העליון של ארצות הברית. הוא הפך את התוצאה על פיה וקבע כי החרמה, ארגון חרם ותמיכה בו הן פעולות החוסות תחת הזכות לחופש ביטוי, המוגנת בתיקון הראשון לחוקה.

באפיזודה הזאת השתמש השופט יורם דנציגר בדעת המיעוט שלו בעניין חוק החרם, שבה סתר באופן חריף את דעת הרוב על כך שהחוק פוגע באופן מידתי בחופש הביטוי. אלא שהשופט חשש ללכת עד הסוף ולהורות על ביטולו של החוק ובמקום זה הציע פרשנות מצמצמת, כך שהחוק יחול רק על אלה שמחרימים מוסדות או אנשים כחלק מחרם כולל על מדינת ישראל. בכך ביקש דנציגר לעקור מהחוק את העוקץ הרעיל שלו: להרתיע אנשים מלקרוא לחרם על סחורות או מוסדות ביו"ש. השופטים ג'ובראן, פוגלמן והנדל נותרו גם הם בדעת מיעוט.

ד"ר דנציגר, פרקליט מסחרי ואזרחי שנבחר לתפקיד ב–2007, בולט בפסיקות ליברליות שלעתים הולכות נגד הזרם. הוא מצטייר כשופט שמתחשב בזכויות נאשמים, תפיסת עולם שבאה לביטוי מרבי בדעת המיעוט שבה ביקש כאמור לזכות מחמת הספק את רומן זדורוב. ובהשוואה לקביעה של ביניש, שחייבה את המשטרה להבהיר לאזרח שיש לו זכות לסרב לחיפוש על גופו ובחפציו ללא חשד סביר או צו שיפוטי, הציג דנציגר עמדה ליברלית אף יותר: אסור למשטרה לערוך חיפוש כזה גם כשהאזרח מסכים, כיוון שלעולם לא תהיה זו הסכמה אותנטית ושלמה.

לפני יותר מעשור ובעודו נתון במאסר כוחות הביטחון, הגיש קצין המודיעין של ארגון אמל הלבנוני, מוסטפה דיראני, שעמד מאחורי חטיפתו של הנווט רון ארד, תביעה לבית המשפט בטענה שחוקרי השב"כ ביצעו בו מעשי סדום, אנסו והשפילו אותו. ארבע שנים לאחר מכן שוחרר דיראני בעסקה לחילופי שבויים, אך הוא ביקש להמשיך לתבוע את עלבונו. המדינה התנגדה. ביולי 2011 פסק בית המשפט העליון, כי דיראני יוכל להמשיך לנהל את תביעת הנזיקין נגד חוקריו אף על פי שהוא נמצא בלבנון. שני שופטים מהמחנה הליברלי, איילה פרוקצ'יה (שפרשה מאז) וסלים ג'ובראן, היו בדעת הרוב. מולם בעמדת מיעוט ניצב השופט מלצר.

המדינה הגישה בקשה לדיון נוסף בפני הרכב מורחב ובראשית השנה החולפת התוצאה התהפכה. שוב נקרע בית המשפט לשניים. שוב נפלה ההכרעה על חודו של קול. ראש ההרכב גרוניס קיבל את עמדת המדינה והחליט שהתביעה של דיראני לא תוכל להתברר, כיוון שמאז שחזר מלבנון הוא הצטרף לארגון חיזבאללה ולאויב אין זכות גישה לבתי המשפט בישראל. היורשת נאור, כמו גם השופטים רובינשטיין ומלצר, הצטרפו לדעת הנשיא. דנציגר כתב דעת מיעוט נועזת למדי, שבה הוא מטיל ספק רב בטענה של המדינה כי דיראני חבר לשורות האויב, וקבע שגם אם הדבר נכון, אין למנוע ממנו את הגישה לבית המשפט הישראלי. "מן הראוי שתצא אמירה חדה וברורה מבית המשפט העליון של מדינת ישראל, לפיה כלל שערי הצדק פתוחים בפני כל אדם אשר הוא אדם", כתב דנציגר. "המשפט הבינלאומי ההסכמי והמנהגי המחייב את מדינת ישראל מטיל איסור מוחלט על עינויים ומעשים משפילים ובהם גם פגיעות מיניות".

לדעת המיעוט של דנציגר הצטרפו שוב השופטים הנדל וג'ובראן. סלים ג'ובראן נולד בחיפה, והוא השופט הערבי הראשון שזכה למינוי קבע בבית המשפט העליון. הוא עורר את זעמם של חברי כנסת מהימין, כשבסיום טקס ההשבעה של הנשיא הקודם, אשר גרוניס, נקלט במצלמות כשלא שר את ההמנון הלאומי. לאחר התקרית זכה לגיבוי מחבריו לשיפוט, בהם בין השאר רובינשטיין, שעמדותיהם בפסקי הדין החוקתיים בשנים האחרונות כמעט תמיד מנוגדות. ג'ובראן מצטייר כסמן ליברלי מובהק, וניכר שכמי שמשתייך לקבוצת מיעוט בעצמו (ג'ובראן הוא נוצרי מארוני) הוא אינו חושש להתייצב לבדו אל מול שאר שופטי העליון. הוא היה היחיד בהרכב של תשעה שופטים שסבר כי יש לקבל את העתירה נגד העלאת אחוז החסימה בבחירות לכנסת ה–20, שנועדה לפגוע בשרידותן של המפלגות הערביות. בפסק הדין בעתירה זו הוא מתח ביקורת על חברי ההרכב, שסברו גם הפעם שיש לדחות את העתירה מטעמי "בשלות".

דעת המיעוט הזאת היתה השנייה שהוא ניפק בתוך חודש בעתירות שלהן נגיעה פוליטית לציבור הערבי. ג'ובראן היה היחיד מבין חמישה שופטים שסבר כי יש לקבל את עתירתה של ח"כ חנין זועבי נגד החלטת ועדת האתיקה, שבחרה להשעות אותה באופן תקדימי לתקופה של חצי שנה, בגין שתי התבטאויות שלה במהלך מבצע צוק איתן. הדוקרת שבהן היתה הטענה שחוטפי שלושת הנערים אינם טרוריסטים. ג'ובראן כתב בפסק הדין ש"הבטחת קיומו של חופש הביטוי הפוליטי חשובה גם כאשר מדובר בהתבטאויות ורעיונות מרגיזים ומקוממים".

"אם יש דמות שבולטת בייחודיות האינדיבידואלית שלה בעליון זה ג'ובראן", אומר עו"ד פלדמן. "הוא מציג את השופטים האחרים באור לא סימפתי. בהחלט יש בו משהו אופוזיציוני מובנה".

מקום טוב באמצע

בקומה השנייה של בית המשפט העליון, שבה ממוקמות לשכות הנשיאה והשופטים, תלויים דיוקנאות ריאליסטיים של כל נשיאי בית המשפט העליון לדורותיו. בעוד שנה וחצי יינעץ מסמר בתקרה, שעליו ייתלה דיוקנה של הנשיאה נאור, זו שסבורה שהחלוקה בין שופטים ליברלים לשמרנים היא דיכוטומית ולא מדויקת, וכך גם הניסיון של חוקרי משפט לשרטט את דיוקנו של העליון על פי דמותו של הנשיא המכהן.

נאור רשמה שיא אישי: היא השופטת היחידה שישבה בכל ההרכבים שדחו את העתירות אשר ביקשו לפסול את החוקים האנטי־דמוקרטיים. מנגד גילתה נאור השקפת עולם ליברלית, כאשר תמכה בכל פסקי הדין שפסלו את הסעיפים שגילמו יחס ברוטלי של המדינה כלפי מבקשי המקלט. "בפסילת הסעיפים בחוק ההסתננות, בג"ץ הצליח להגיע להישג: למנוע כליאה של מבקשי מקלט ללא משפט וללא אפשרות מעשית לגרש אותם בכלא סהרונים לשלוש שנים ולתקופה בלתי מוגבלת במתקן חולות", מבאר פרופ' אייל גרוס. "אבל בפסק הדין האחרון שנאור כתבה, היא לא פסלה את ההוראות שאיפשרו את כליאת מבקשי המקלט, אלא רק צימצמה אותן, תוך שהיא רומזת שתקופת כליאה של עד שנה תחצה את המבחן החוקתי. בכך היא הנהיגה במוצהר מדיניות של דלת מסתובבת. המשמעות היא כליאת יותר אנשים לתקופות קצרות יותר. במקום לפסול את תכליתו האמיתית של החוק, שהיא שבירת רוחם של מבקשי המקלט, נאור קבעה שהחוק נועד לתכלית ראויה של מניעת השתקעות ורק זמן הכליאה אינו מידתי".

"שמרנית מתונה", מגדיר אותה משפטן בכיר העוקב אחרי פעילות העליון ומוסיף: "משפטנית פורמליסטית יעילה, הגונה, חרוצה באופן פנומנלי, אך ללא אג'נדה מובהקת, וכשאין לך אג'נדה זה הופך אותך בהכרח לשמרן".

מאתר בתי המשפט

השופט יצחק עמית נחשב כבעל פוטנציאל לשיפוט בעליון עוד כששימש שופט בית משפט השלום בחיפה. הוא הכותב היצירתי והמסקרן מכולם, שמשלב בטקסטים שלו גם שורות משירים של מאיר אריאל ושלמה ארצי ואזכור לסדרת הטלוויזיה "בית הקלפים". הוא שופט הבקי מאוד בפרטים, מהיר החלטה, אך יש הרואים בו "אובר־חוכם", שנסחף לעתים למשחקי מחשבה מסחררים, שמנתקים אותו מקרקע חוכמת הפשטות, אלמנט שבא לביטוי במלואו בתסריטים הדמיוניים שהציע בחוות הדעת שלו בפרשת הולילנד, תסריטים שהקלו על נאשמים בצמרת.

עמית הצטרף לחבריו שאישרו חלקים נרחבים מחוק החרם. "יש משהו אורוולייני בטענת העותרים כי החוק מגביל את חופש הביטוי", טען השופט. לעומת זאת, הוא היה שותף בפסילת הסעיפים המרכזיים הנוגעים למבקשי המקלט. "שומה עלינו להרים את המסך מעל אותו 'גוש' מסתננים ולהישיר מבטנו אל כל אחד ואחד מהם", הציע עמית בשורות הומניות. "זו מהותה ותמציתה של אנושיות. ההכרה בכך שמה שנחזה ממרחק — כתמונת קהל מטושטשת — הוא ציבור המורכב מבני אנוש... אף ניתן להוסיף קורטוב חמלה, כלפי אותם אלפים שעברו התעללות מזוויעה במדבר סיני ושהגיעו אלינו כשהם חבולים בגופם ובנפשם".

אלא שבאותה נשימה שבה חמל על מבקשי המקלט הנמצאים בישראל, הציג עמית עמדה נוקשה ביחס לאלה שעוד מהרהרים אם לחצות את הגבול. בניגוד לעמדת רוב השופטים, הוא ביקש להותיר על כנו סעיף שיאפשר למדינה לכלוא לתקופה של עד שנה מבקשי מקלט שהגיעו לישראל אחרי חקיקת החוק. כשאישר את חוקיות הריסות הבתים, הציף עמית את חוות הדעת שלו בסדרה של הרהורים פילוסופיים, שהובילו אותו למסקנה שההריסות נחוצות. "האם אכן יש לראות את משפחתו של המחבל כצד שלישי תמים לחלוטין, צד זר לחלוטין, כמו משפחה שביתה נהרס בהפצצה בשל טעות בזיהוי המטרה?" תהה השופט וכמו הבליע את התשובה בשאלה. לאחרונה אסר עמית לפרסם את שמו של פעיל ימין יהודי שאחראי לייהודה של השכונה הערבית סילוואן. גם הוא מוגדר שופט אמצע — שמרן מתון.

ערב מינויו לשופט עליון פגש ניל הנדל את גלעד ארדן לפגישה אישית. ארדן, שהיה חבר בוועדה למינוי שופטים, שימש שנים ארוכות דמות משמעותית במינויים. השופט חובש הכיפה, שעלה לישראל מארצות הברית ב–1982, בלט עוד במחוזי בבאר שבע, כאשר זיכה בדעת מיעוט את סולימן אל־עביד מרצח חנית קיקוס. הוא נחשב לאחד השופטים הרגישים ביותר לזכויות נאשמים. כאשר עלתה מועמדותו לראשונה, עוד בתקופת פרידמן, הסביר השר בישיבות פנימיות, שהוא רוצה שבהרכב ייכלל "שופט סנגוריאלי". "כדי לומר על שופט שהוא ליברל, אני רוצה לראות את הכרעות הדין שלו בתחום הפלילי. זה המבחן האמיתי", אמר פרופ' פרידמן ל"הארץ". הוא היה היחיד בהרכב השופטים במשפט הולילנד שהחליט לזכות את יו"ר בנק הפועלים לשעבר דני דנקנר מהרשעתו במתן שוחד.

מאתר בתי המשפט

הנדל מגלם את מחנה האמצע בבית המשפט. פסיקות שמרניות וליברליות משמשות אצלו בערבובייה. הוא תמיד מקורי. בהשראת ההשפעה של המשפט האמריקאי, המקדש את חופש הביטוי, הביע הנדל את העמדה המתקדמת ביותר ביחס לחוק החרם, וביקש לפסול את הסעיף שאיפשר לתבוע בתביעה אזרחית אדם הקורא לחרם. בדיון הנוסף שעסק בתביעת הדיבה שהגיש סרן ר' נגד אילנה דיין, קבע הנדל שחופש הביטוי עומד מעל הזכות לשם טוב. "חופש ביטוי עיתונאי הוא יקר ביותר. זהו מדד להבחנה בין חברה דמוקרטית לחברה שאיננה דמוקרטית", כתב הנדל. עם זאת, הוא הציג את הכתף הקרירה ביותר בבית המשפט כלפי מבקשי המקלט ונותר בדעת מיעוט בפסקי הדין שבהם חבריו פסלו את מה שנתפס בעיניהם כחלקים הדרקוניים בחוק. הנדל חשב, למשל, שההחלטה של המדינה, שלפיה מבקש מקלט ייכלא במתקן חולות לפרק זמן של עד 20 חודשים, צולחת את המבחן החוקתי. הוא הצטרף לחבריו באישור הריסות הבתים ובאיסור על איחוד המשפחות.

מאתר בתי המשפט

במחנה האמצע ניתן לכלול גם את הנשיאה הבאה של בית המשפט, השופטת אסתר חיות, שהיתה שותפה לכמה החלטות ליברליות משמעותיות, כמו זו שאיפשרה ליגאל עמיר להפרות את אשתו בהפריה מלאכותית. חיות היתה בדעת המיעוט שביקשה לפסול את הוראת השעה שאסרה על איחוד המשפחות ובדעת הרוב שפסלה את הסעיפים הגורפים בחוק ההסתננות. מנגד עמדה לצד השמרנים באי־התערבות בחוק ועדת הקבלה. הריסות הבתים יכולות לשמש גם במקרה של חיות כחרך הצצה יעיל להשקפת עולם והלך נפש. חיות לא גילתה עמדה שונה מזו של חבריה בשאלה, אבל הציעה שבמקרה שמשפחה פלסטינית תוכיח ב"ראיות מינהליות", כי ניסתה למנוע מבן המשפחה לבצע פיגוע, זה יוכל לשמש כשיקול משמעותי נגד ההריסה. השאלה היא אם חיות ציפתה שהמשפחה תספק לה הקלטת אודיו או סרט.

לצד אלה יש שופטים שלא זכו לשבת בהרכבים המורחבים של בית המשפט שדנו בנושאים עקרוניים וחוקתיים, שבהם יושבים השופטים הוותיקים יותר. אחרים לא הצליחו עדיין להטביע חותם, להשמיע דעה מסעירה, או לפרסם פסק דין מהדהד. לפיכך קשה למקם אותם באחד המחנות, אפשר רק לסמן כיוונים. פרופ' דפנה ברק־ארז נבחרה לעליון בשנת 2012. "לה ולמזוז יש פוטנציאל ליברלי מובהק", אומר פרופ' קרמניצר. "היא נחשבה לתקווה, אבל בינתיים לא רואים תוצאות", אומר מנגד משפטן ותיק. בעתירה שביקשה למנוע את הריסות הבתים, הסתפקה ברק־ארז בהרהור מנומס על "הקושי לכאורה" שמעוררת הפרקטיקה, אך הצטרפה לעמדתו של בית המשפט. עם זאת, היא היתה בדעת מיעוט בעתירה שהגישו הבדואים המפונים מאום אל־חירן. בינתיים, הליברליות לא פורצת ממנה בסערה.

אורי שהם הגיע לבית המשפט העליון על תקן השופט המאובטח ביותר, אחרי שהרשיע כמה ארגוני פשיעה רצחניים. הפרקליט הצבאי לשעבר נחשב לשופט מחמיר בפלילים גם בעליון. עורכי דין שמופיעים מולו טוענים שהכרעות הדין שלו "כתובות כמו עבודות של סטודנט שקדן, שמפרט את ההלכות, אבל לא ניתן לזהות אצלו קו ערכי או אג'נדה שהוא מקדם". שהם ישב בהרכב השופטים שקבע כי יש לדחות את העתירה של בצלם נגד החלטת רשות השידור שלא לאשר תשדיר המונה את שמות הילדים הפלסטינים שנהרגו בעזה במבצע צוק איתן ותמך ללא היסוס בהריסות הבתים. הוא חבר במחנה השמרני.

מאתר בתי המשפט

צבי זילברטל מכהן בבית המשפט העליון מאז 2012. משפטנים שהופיעו מולו טענו שגם אצלו "לא ניתן לזהות אג'נדה סדורה". טפח מהשקפת עולמו הליברלית נחשף דווקא כאשר הצטרף לדעת הרוב ואישר הריסות בתים בניגוד לדעת המיעוט של מזוז, תוך שהוא רומז להחלטה שהיה מקבל אילו היתה שאלת ההריסות מגיעה להרכב שופטים מורחב: "טעמיו של השופט מזוז הם טעמים כבדי משקל, המבוססים על עקרונות יסוד חוקתיים, כמו גם על טעמים של צדק והגינות בסיסיים", כתב זילברטל. "אילו הסוגיות האמורות היו באות לראשונה בפני בית משפט זה, אפשר שהייתי נוטה להצטרף לעיקרי עמדותיו... אלא שסטייה מהלכה צריכה להיעשות בזהירות רבה".

השופטת ענת ברון, שמונתה לתפקיד לפני כשנה וחצי, עדיין לא ישבה בהרכבים שדנו בעתירות החוקתיות הבוערות, אבל ניתן לזהות את הרוח המערכתית הנושבת מהחלטותיה בכמה עתירות שבהן עסקה. היא ישבה בהרכב שדחה את העתירה שביקשה לחייב את ראש הממשלה לחשוף את מספר ההיתרים להאזנות סתר שנתן לשב"כ. בעתירה שעסקה בעניין האסירים הביטחוניים ששוחררו בעסקת שליט, הצטרפה ברון לשופט הנדל וקבעה בניגוד לדעתו של השופט רובינשטיין, כי האסירים ישובו לרצות את העונש המלא שהוטל עליהם, גם אם אין כל הוכחה שחזרו לפעילות חבלנית.

הפרידמניזם לא מת

שמרן יותר, מתגונן יותר, חושש להתעמת עם הממשלה והכנסת ונטול מנהיג משפטי מובהק — כך מצטייר בית המשפט העליון מודל 2016. וזו אינה תמונה קפואה. בעוד שנה וחצי יפרשו שלושה שופטים מתפקידם. אם ממשלת נתניהו תחזיק מעמד עד אז, תהפוך שרת המשפטים איילת שקד לדמות מפתח בליהוק השופטים. בניגוד לרוב המוחץ של המומחים למשפט שהתראיינו לכתבה זו, שקד משוכנעת שעדיין לא הושג איזון בין שופטים ליברלים לשמרנים. בעיניה, בית המשפט ליברלי מדי. היא התנגדה בלהט להתערבות של השופטים בחוק ההסתננות והיא סבורה שפסק הדין של פוגלמן "פגע בכל מאמצי המדינה לבלום את התופעה". גם ההחלטה של שופטי העליון למנוע מראשי ערים שהוגש נגדם כתב אישום חמור להמשיך לשמש בתפקידם נראית לה מוטעית. לדעתה, מדובר בנגיסה מוגזמת בסמכות השלטון והמחוקק. "המהפכה החוקתית הלכה רחוק מדי", היא אומרת ל"הארץ". "עם השנים, בית המשפט לקח לעצמו סמכויות שהוא לא צריך היה לקחת. הפרדת הרשויות היטשטשה". למותר לציין שהיא מתנגדת לעמדות שהשמיעו מזוז ופוגלמן בעניין הריסות הבתים.

שקד נמצאת בקשר קרוב עם פרופ' פרידמן והיא מזדהה עם חלק גדול מעמדותיו, אולם היא פוליטיקאית מנוסה ומתוחכמת ואין לה כוונה להתנפץ על הסלעים וליזום מהלכים מרחיקי לכת שיסתיימו בכישלון, כמו שינוי הרכב הוועדה למינוי שופטים. האתגר שלה יהיה לחוקק חוק, שיאפשר לכנסת לחוקק מחדש חוק שנפסל על ידי בית המשפט העליון. "נפגשתי עם אהרן ברק", היא אומרת. "גם הוא חושב שלכנסת צריכה להיות יכולת להתגבר על החלטת בית המשפט לפסול חוק. השאלה היא תמיד באיזה רוב. שופט לשעבר בעליון הציע לי נוסחה מעניינת: הקואליציה ועוד כמה חברי כנסת".

מעל שקד מרחפת רוחו של השחקן הנעלם נתניהו. בקדנציה הראשונה שלו, כאשר ברק היה נשיא ובמסגרת המלחמה באליטות, שהוא קידש, היה נתניהו מאלה שחשבו שצריך לקצץ בסמכויות בג"ץ. אולם בגלגולו השני כראש הממשלה שמר נתניהו על מודוס ויוונדי עם בית המשפט העליון. לא נשמעה מכיוונו הלמות קרב, גם לא ביטויים של גיבוי או הגנה נחושה מול ההתקפות. בקרוב יכריעו שופטי העליון בשלושה עניינים טעונים מאוד, בעלי משקל כבד בעיני נתניהו: מתווה הגז, מינויו של אריה דרעי לשר הפנים והחוק הצפוי לעבור בכנסת, המבקש להגביל את המימון של עמותות זכויות האדם. אלה יכולות להיות החלטות שמסמנות נקודת מפנה בפסיביות השיפוטית של בית המשפט העליון, או המשכה של המגמה השמרנית. אם ההחלטות של בג"ץ לא ישאו חן בעיני השלטון, הן עלולות להוביל להחרפת המאבק בין הרשויות.

"אם הייתי היום הנשיא, הייתי הולך עם האמת שלי עד הסוף", אמר לאחרונה פרופ' אהרן ברק לעמית מהאקדמיה. "הפוליטיקאים לא יעשו כלום, כי הם מעולם לא עשו כלום". "אל תטעו", מזהיר מנגד אקדמאי מתחום המשפט, "הפרידמניזם לא מת עם פרישתו של פרופ' פרידמן מתפקיד שר המשפטים. הוא חי, נושם וקיים. היום אפשר לבטל את בג"ץ ברוב של שני חברי כנסת. למחוק את כל המערכת המשפטית".