בואו לגלות את עמוד הכתבה החדש שלנו
 

אתם מחוברים לאתר דרך IP ארגוני, להתחברות דרך המינוי האישי

טרם ביצעת אימות לכתובת הדוא"ל שלך. לאימות כתובת הדואל שלך  לחצו כאן

לקרוא ללא הגבלה, רק עם מינוי דיגיטלי בהארץ  

רשימת קריאה

רשימת הקריאה מאפשרת לך לשמור כתבות ולקרוא אותן במועד מאוחר יותר באתר,במובייל או באפליקציה.

לחיצה על כפתור "שמור", בתחילת הכתבה תוסיף את הכתבה לרשימת הקריאה שלך.
לחיצה על "הסר" תסיר את הכתבה מרשימת הקריאה.

דמוקרטיה לא מחזיקה בני אדם כ"קלפי מיקוח"

11 שנים כיהן אהרן ברק כנשיא בית המשפט העליון והיה אחראי לעשרות פסיקות תקדימיות. בנושאי ביטחון סבר כי גם מול איומים קשים, דמוקרטיה צריכה להישאר דמוקרטיה. כתבה שנייה בסדרה

תגובות

חאתם אבו-זאידה נעצר בספטמבר 1995. הוא נחקר על ידי השב"כ בחשד שהיה פעיל בזרוע הצבאית של החמאס, גייס והקים תשתית שמטרתה לחטוף חיילים ולבצע פיגועים נגד כוחות הביטחון. את עבד אל-רחמן איסמעיל ג'נימאת עצר השב"כ בנובמבר 1997. הוא נחקר בחשד למעורבות בפיגועי טרור רבים, בהם הפיגוע בקפה אפרופו בתל אביב וחטיפת החייל שרון אדרי. ואאל אלכעכה ואברהים עבדאללה ג'נימאת נעצרו על ידי השב"כ ביולי 1996, גם הם בחשד למעורבות בפיגועי טרור.

כל אחד מאלה פנה לוועד הציבורי נגד עינויים ולמוקד להגנת הפרט - שני ארגוני זכויות אדם שהחליטו להילחם בתופעת העינויים בחקירה. העצורים טענו שהוחזקו בתנוחת "שבאח", שאזיקי ידיהם הודקו יתר על המידה, שנמנעה מהם שינה, שטולטלו והוכו בחקירותיהם. עוד טענו, שמדובר בשיטה, לא במקרה. עוד קודם לכן, ב-1994, עתר הוועד נגד עינויים לבג"ץ בטענה שבהעדר חוק מסמיך, השב"כ כלל אינו רשאי לחקור פלשתינאים החשודים בפעולות טרור.

העתירה הוגשה שנים אחדות אחרי פרסום דו"ח ועדת לנדוי מ-1987, שבה נטבע המושג "לחץ פיסי מתון". הדו"ח פירט את שיטות החקירה המותרות לשב"כ בחקירת עצורים פלשתינאים על "פצצה מתקתקת", כלומר כשלנחקר יש מידע שיציל בוודאות חיים רבים. המונחים "הפעלת לחץ פסיכולוגי לא אלים" ו"מידה מתונה של לחץ פיסי" זכו לכינוי העממי "לחץ פיסי מתון", והגדרה זו הפכה לקונוונציה הרווחת באשר למותר ולאסור בחקירות השב"כ. אך נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, לא הסכים לקבל את הרעיון שהמדינה מעניקה לגוף ממלכתי היתר לבצע עינויים.

המדינה טענה שהמידע שהגיע מאבו-זאידה הוביל לסיכול תוכנית ממשית לביצוע פיגועים ולחטיפת חיילים. בעניין ג'נימאת טענה הפרקליטות, שחשיפת החוליה שבה היה חבר הובילה לחשיפת מטען חבלה גדול בכפר צוריף שבגדה, שהיה זהה בהרכבו למטען שהתפוצץ בקפה אפרופו, ובכך סוכל פיגוע דומה. חוקרי השב"כ אמרו שבידי ג'נימאת מידע חיוני נוסף שלא נמסר, והשגתו חיונית לשמירה על ביטחון המדינה ולמניעת סכנה לחיי אדם.

חמש שנים נגררו העתירות בבג"ץ, עד להכרעה ב-1999. ברק עמד בראש הרכב של תשעה שופטים. בפסק הדין מתוארות בפרוטורוט שיטות החקירה, שהן בבחינת עינויים ממוסדים: שיטת הטלטולים, "הגורמת לראש ולצוואר להיטלטל ולהתנדנד במהירות"; המתנה בתנוחת "שבאח", כשהעצור כבול בידיו מאחורי גבו, כשהוא יושב על כיסא קטן ונמוך שמושבו משופע כלפי מטה. ידו האחת כבולה לאחור מתחת למסעד הכיסא, ידו האחרת כבולה מעליו, לעתים ראשו מכוסה, ובחדר מושמעת מוסיקה רועשת; תנוחת "כריעת צפרדע"; הידוק יתר של האזיקים ומניעת שינה.

פסק הדין של ברק מכוסה אצטלה משפטית, אך כל-כולו פסיקה מוסרית. "כללי חקירה חשובים הם למדינה דמוקרטית", כתב ברק, "הם משקפים את אופיה. חקירה שלא כדין פוגעת בכבוד האדם של הנחקר. היא פוגעת גם בדמותה של החברה. חקירה סבירה היא חקירה ללא עינויים, ללא יחס אכזרי או בלתי אנושי כלפי הנחקר, וללא יחס משפיל כלפיו. חל איסור על שימוש באמצעים ברוטליים ובלתי אנושיים במהלך חקירה. איסורים אלה הם מוחלטים. אין להם חריגים ואין בהם איזונים. אלימות כלפי גופו או נפשו של הנחקר אינה מהווה אמצעי סביר בחקירה".

מכאן עובר ברק לבחון כל שיטת חקירה, ופוסל אותן בזו אחר זו. ואולם הפסילה אינה מוחלטת. ברק מאשר את "סייג הצורך", שלפיו לא תוטל על חוקר אחריות פלילית במקרים מסוימים. "מוכנים אנו להניח", כותב ברק, "אף שגם עניין זה שנוי במחלוקת, כי סייג זה עשוי להתקיים במצבים של 'פצצה מתקתקת'". ה"מיידיות" בסיטואציה התפרשה באופן נוח לחוקרים: מדובר על מיידיות בהפעלת שיטת החקירה החריגה, לא מיידיות של התפוצצות הפצצה. "מיידיות מתקיימת גם אם הפצצה עשויה להתפוצץ לאחר כמה ימים ואולי לאחר שבועות מספר, ובלבד שקיימת ודאות של התממשות הסכנה".

"תיארנו את המציאות הביטחונית הקשה שבה מצויה ישראל", מסיים ברק בנימה אפולוגטית, כמקובל בפסקי הדין הביטחוניים שלו. "מודעים אנו לכך שפסק דיננו זה איננו מקל את ההתמודדות עם מציאות זו. זה גורלה של הדמוקרטיה, שלא כל האמצעים כשרים בעיניה, ולא כל השיטות שנוקטים אויביה פתוחות לפניה. לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורות לאחור".

דיראני תמורת ארד

השייח מוסטפה דיראני ועבד אל-כרים עובייד נחטפו על ידי צה"ל מלבנון ב-1986-1987 והוחזקו בבתי כלא בישראל שנים רבות, יחד עם 19 אזרחים לבנונים נוספים. המטרה היתה להחזיקם כ"קלפי מיקוח" במסגרת הניסיון להחזיר לישראל את הנווט הנעדר רון ארד. הם אמנם נשפטו בישראל על מעורבותם בהתקפות נגד צה"ל וצד"ל, אך לא שוחררו עם תום תקופת מאסרם, והמשיכו להיות מוחזקים במעצר מינהלי מכוח צו של שר הביטחון, שחודש כל שישה חודשים. צו כזה זקוק לאישור בית משפט מחוזי. אישור כזה אמנם ניתן, אך ב-1994 עירערו עשרה מהאסירים הלבנונים לעליון על ההחלטה. העליון דחה את הערעור ברוב של שניים נגד אחת, אך הסכים לקיים דיון נוסף בהרכב של תשעה.

ההליך המשפטי בעתירות ביטחוניות כאלה בבג"ץ הוא הליך משונה. רוב הדיונים מתנהלים בדלתיים סגורות, לבקשת המדינה. לעתים הדיון הוא במעמד צד אחד בלבד. הפרקליטות משמיעה טיעונים, מעבירה חומרים או מביאה קצין בכיר לעדות בפני השופטים בלבד, כשהעותרים ובאי-כוחם כלל אינם יודעים מה נאמר, ואין ביכולתם לערער על הדברים. התופעה הזאת חוזרת על עצמה כמעט בכל תיק שבו "ביטחון המדינה" עולה על הפרק. בקשתה של משפחתו של רון ארד להשמיע את טיעונה בפני הרכב השופטים שדן ב"קלפי המיקוח" לא גרמה להליך המשפטי להיות קל ופשוט יותר.

בניגוד לפסק הדין בעניין העינויים, הפעם מצא עצמו ברק בראש הרכב מפולג. הוא עמד אמנם בראש שופטי הרוב, אך מולו ניצבו קולות חזקים ומשמעותיים - מישאל חשין, יעקב קדמי ויעקב טירקל. "ניתן לאפשר במדינה דמוקרטית שוחרת חופש וביטחון מעצר מינהלי של אדם שממנו נשקפת סכנה לביטחון המדינה, אך אין להרחיב אפשרות זו למעצרו של אדם שממנו לא נשקפת כל סכנה לביטחון המדינה והוא מהווה אך 'קלף מיקוח'", כתב ברק. "הפגיעה בחירות ובכבוד במעצר המינהלי של אדם שממנו עצמו אין נשקפת סכנה לביטחון המדינה היא קשה ביותר, עד שאין להניח שהחוק נועד להשיג פגיעה קשה זו. הפגיעה בחירות ובכבוד היא כה מהותית ועמוקה, עד שאין לסבול אותה במדינה שוחרת חירות וכבוד, גם אם נימוקים של ביטחון המדינה מובילים לנקיטת צעד זה. אין מדינה כלשהי בעולם המערבי הנוקטת מעצר מינהלי של מי שאין נשקפת ממנו סכנה לביטחון המדינה".

ברק, שהוביל את דעת הרוב בהרכב המורחב, ישב גם בהרכב השלושה שדן בערעור שקדם לו: אז הוא חשב שהחזקת קלפי מיקוח היא דווקא חוקית. "שיניתי את דעתי", הודה בפשטות, "מאז מתן פסק הדין לא חדלתי לבחון את עצמי אם גישתי בדין יסודה. כל אחד מאתנו עשוי לטעות. יושרנו המקצועי מחייב אותנו להודות בטעותנו אם שוכנענו שטעינו. אל לנו להתבצר בדעותינו הקודמות. עלינו להיות נכונים להודות בטעותנו".

גדר בבית סוריק

מ-2003 שימשה גדר ההפרדה ההולכת ונבנית בגדה מושא לעשרות עתירות שהוגשו לבג"ץ. כשהתכנונים על המפות נהפכו לדחפורים בשטח, זרם העתירות גדל. מסד העובדות שעמדו בבסיס השיקולים המשפטיים של השופטים הלך והתרחב, עד שקשה היה להבחין בין פסק דין למאמר דעה: "בספטמבר 2000", כתב אהרן ברק בפתיח לפסק הדין בפרשת בית סוריק, "עברו הפלשתינאים למתקפת טרור קשה על ישראל ועל הישראלים. פיגועי הטרור מופנים נגד אזרחים וחיילים, גברים ונשים, זקנים וטף, אזרחים מהשורה ואנשי ציבור".

חלק מהעתירות הוגשו על ידי תושבי כפרים נגד הפקעת האדמות החקלאיות בשטחם, שעליהן הוקמה הגדר או שהופרדו מהם באמצעותה. עתירות אחרות הוגשו על ידי ארגוני זכויות אדם ונשאו אופי עקרוני. השאלות המשפטיות היסודיות - אם הגדר הוקמה משיקולים ביטחוניים גרידא או שיש בה משום סימון הגבול המדיני העתידי; אם מותר למדינה להקים חד-צדדית גדר "מדינית"; מה מידת הפגיעה המותרת, ה"מידתית", בזכויות אדם בהקמתה - היו זקוקות לתשובות משפטיות מוסמכות. פסק הדין בפרשת הכפר בית סוריק היה הראשון לענות עליהן.

העתירה הוגשה על ידי תושבי הכפרים בית סוריק, בידו, אל-קביבה, קטנה, בית ענאן, בית ליקיה, בית אג'זא ובית דקו, מצפון-מערב לירושלים בסמוך למבשרת ציון, הר אדר ושכונת רמות בירושלים. כוחה היה בנתונים שהציגה: יותר מ-40 אלף דונם מאדמות הכפרים נלקחו מהם בשל הגדר הנבנית, רובן אדמות חקלאיות שמהן מתפרנסים התושבים דורות רבים. גישתם לאדמות נהפכה למסובכת ותלויה בהיתרים, במעברים ושעות פתיחה של שערים. אבדה יכולתם להשתמש בבארות המים באזור. דרכי גישה נותקו. דרכם של ילדים לבתי הספר התארכה מעשרות מטרים לכמה קילומטרים. "מרקם החיים", מושג שהלך ותפס אחיזה בדיון המשפטי, נפגע אנושות.

מבין עשרות העתירות שנדונו בבג"ץ, זו של בית סוריק בלטה. פגיעתה של הגדר בזכויות האדם באזור שבה עסקה היתה מובהקת מכולם, וסיפקה לשופטים "מקרה קל" מבחינה משפטית. לא מבחינה ציבורית: "אנו, שופטי בית המשפט העליון, איננו מומחים לענייני צבא. המפקד הצבאי הוא המומחה לטיבו הצבאי של מתווה גדר ההפרדה. אנו מומחים להיבטיו ההומניטריים. המפקד הצבאי קובע היכן תעבור הגדר. זו מומחיותו. אנו בוחנים אם פגיעתו של מתווה זה היא מידתית. זו מומחיותנו".

הדיונים בעתירה הלכו ורבו. נציגי מינהלת הגדר הציגו לשופטים עוד ועוד מפות, בכל פעם בתוואי שונה, המקטין במעט את הסבל לתושבים. לבקשת השופטים 2הוכנו גם תבליטי שטח טופוגרפיים, ואולם בג"ץ נראה לעתים כמו חמ"ל צבאי. אך העותרים סירבו להתפשר, וביקשו פסק דין עקרוני.

"על המפקד הצבאי בשטח המוחזק בתפיסה לוחמתית למצוא איזון בין צורכי הצבא מזה לבין צורכי התושבים המקומיים מזה", כתב ברק במעין שיר הלל לעקרון המידתיות, "לא מתקיים יחס מידתי בין מידת הפגיעה בתושבים המקומיים לבין התועלת הביטחונית הצומחת מהקמת גדר ההפרדה בתוואי שקבע המפקד. הגדר מערערת את האיזון העדין בין חובת המפקד לשמור על הביטחון לבין חובתו להבטיח את צורכי התושבים המקומיים".

40 קילומטרים מתוואי הגדר שתיכננה המדינה נפסלו בפסק הדין. ברק ידע שבית המשפט צפוי לביקורת חריפה על התערבות בשיקולי הביטחון. את תשובתו נתן מראש, עוד בפסק הדין: "קשה הוא תפקידנו", כתב, "אנו בני החברה הישראלית. אף שמצויים אנו לעתים במגדל שן, מגדל זה מצוי בתוככי ירושלים, שלא פעם נפגעה מטרור חסר מעצורים. מודעים אנו לכך שבטווח הקצר פסק דיננו זה איננו מקל על המאבק של המדינה כנגד הקמים עליה. ידיעה זו מקשה עלינו. אך אנו שופטים. כשאנו יושבים לדין, אנו עומדים לדין. משוכנעים אנו כי בסופו של יום מאבקה על פי דין מחזק את כוחה ואת רוחה של המדינה. רק גדר הנבנית על אדני המשפט תעניק ביטחון למדינה ולאזרחיה".

נוהל שכן

במבצע "חומת מגן" ב-2002 גילו התושבים הפלשתינאים בשטחים שחיילי צה"ל אימצו שיטות פעולה חדשות. אחת מהן נקראה "מגן אנושי", ואחר כך שינתה את שמה ל"נוהל שכן" ול"נוהל אזהרה מוקדמת". פלשתינאים תיארו מקרים שבהם חיילים אילצו תושבים מקומיים לסרוק בתים שהיה חשש שהם ממולכדים, ולהיכנס לבתים אחרים לפני הכוחות הלוחמים כדי לחפש בהם מבוקשים.

כך למשל, הוצבו תושבים פלשתינאים על מרפסות בתים שבהם שהו חיילים כדי למנוע ירי על הבתים. המדינה טענה שה"הסתייעות" בתושבים המקומיים באה דווקא לטובתם, ונעשית במצבים שבהם הסיוע יאפשר להימנע מפעולה צבאית שעלולה לפגוע עוד יותר בתושבים וברכושם.

פסק דינו של ברק נטוע בלב המשפט הבינלאומי ועוסק בשאלה אילו פעולות צבאיות מותרות ואסורות לפיו, תוך שהוא נמנע מלהטיל ספק בשאלה אם הוראות אלה של המשפט הבינלאומי חלות על צה"ל ומחייבות אותו. "כשם שברור כי הצבא מוסמך לעצור מבוקש המסכן את הביטחון", כתב, "כן ברור שהצבא איננו רשאי להשתמש בתושבים המקומיים כ'מגן אנושי'. חובתו של הצבא להגן על חייו וכבודו של התושב המקומי שנשלח למסור אזהרה. בוודאי כך כשהוא איננו מסכים ליטול על עצמו את התפקיד שהוטל עליו. אך כך גם במקום שהוא מסכים לכך. זאת, לא רק משום שככלל אין הוא רשאי לוותר על זכויותיו לפי הדין ההומניטרי הבינלאומי, אלא גם משום שהלכה למעשה קשה לאמוד מתי הסכמתו ניתנה מתוך רצון חופשי ומתי היא פרי לחץ גלוי או סמוי".

"עיקרון בסיסי העובר כחוט השני בדיני התפיסה הלוחמתית הוא האיסור על שימוש בתושבים כחלק מהמאמץ המלחמתי של הצבא", כתב ברק. "אין לנצל את האוכלוסייה האזרחית לצרכיו הצבאיים של הצבא. אין 'לנדב' אותם לשתף פעולה עם הצבא. אין להכניס תושב מקומי, אף לא בהסכמתו, אל תוך התחום שבו מתקיימת פעולה לחימתית. לאור חוסר השוויון בין הכוח התופס לבין התושב המקומי, אין לצפות שהתושב יתנגד לבקשה להעביר אזהרה לבין שמבקשים לעצרו. אין לבסס נוהל על הסכמה כשברבים מהמקרים זו לא תהא אמיתית. אנו מצהירים", סיכם ברק באופן שאין ברור ממנו, "שנוהל אזהרה מוקדמת נוגד את המשפט הבינלאומי".

בין ביטחון לזכויות אדם - הפסיקות העיקריות

* יצחק ברזילי נגד ממשלת ישראל (6.8.1986): נשיא המדינה לא היה רשאי להעניק חנינות לבכירי השב"כ בפרשת "קו 300" עוד לפני הרשעתם בבית משפט

* האגודה לזכויות האזרח נגד שר הביטחון (28.1.1993): המדינה היתה רשאית לגרש ללבנון 415 פעילים של חמאס והג'יהאד האיסלאמי

* הוועד הציבורי נגד עינויים נגד ממשלת ישראל (6.9.1999): לשב"כ אין סמכות לטלטל נחקר, להחזיקו בתנוחת "שבאח", ב"כריעת צפרדע" או למנוע ממנו שינה, ואולם אפשר ש"סייג הצורך" יפטור חוקר שב"כ מאחריות פלילית

* פלונים נגד שר הביטחון (12.4.2000): המדינה אינה רשאית להחזיק תושבים לבנונים שלא נשקפת מהם סכנה לביטחון המדינה במעצר מינהלי כ"קלפי מיקוח"

* עג'ורי נגד מפקד כוחות צה"ל בגדה (3.9.2002): גירוש תושב פלשתינאי מהגדה לרצועת עזה פוגע קשות בכבודו ובחירותו

* אוסמה חמד נגד מדינת ישראל (12.1.2004): המדינה חייבת לשלם פיצויים לפלשתינאי שנפגע מכדור גומי של חייל, מאחר שהוראות הפתיחה באש היו "בלתי סבירות ובלתי מידתיות"

* מועצת הכפר בית סוריק נגד ממשלת ישראל (30.6.2004): מותר לבנות את גדר ההפרדה אם השיקול להקמתה הוא ביטחוני, אך נפסל חלק מתוואי הגדר בשל פגיעה בלתי מידתית בזכויות התושבים הפלשתינאים

* מראעבה נגד ראש הממשלה (15.9.2005): בית המשפט העליון הישראלי מעניק משקל מלא לחוות דעתו של בית הדין הבינלאומי בהאג בנוגע לגדר ההפרדה, אך היא אינה מחייבת את ישראל מאחר שנקבעה על בסיס עובדות שגויות

* עדאלה נגד אלוף פיקוד המרכז (6.10.2005): צה"ל אינו רשאי להשתמש ב"נוהל שכן", "מגן אנושי" או "נוהל אזהרה מוקדמת" בשטחים



תגובות

דלג על התגובות

בשליחת תגובה זו הנני מצהיר שאני מסכים/מסכימה עם תנאי השימוש של אתר הארץ

סדר את התגובות
*#
בואו לגלות את עמוד הכתבה החדש שלנו