בואו לגלות את עמוד הכתבה החדש שלנו
 

טרם ביצעת אימות לכתובת הדוא"ל שלך. לאימות כתובת הדואל שלך  לחצו כאן

לקרוא ללא הגבלה, רק עם מינוי דיגיטלי בהארץ  

רשימת קריאה

רשימת הקריאה מאפשרת לך לשמור כתבות ולקרוא אותן במועד מאוחר יותר באתר,במובייל או באפליקציה.

לחיצה על כפתור "שמור", בתחילת הכתבה תוסיף את הכתבה לרשימת הקריאה שלך.
לחיצה על "הסר" תסיר את הכתבה מרשימת הקריאה.

"האמירה לבעלי השליטה היא: אל תתערבו בדירקטוריון"

האם תיקון 16 לחוק החברות, שאושר בשבוע שעבר בכנסת, באמת יחזק את המשקיעים הקטנים בחברות ציבוריות וירסן את כוחם של בעלי השליטה? ארבעה עורכי דין מתחום התאגידים ומי שניסחה את הצעת החוק המקורית דנים בשינויים העיקריים בחוק ובהשפעתם

תגובות

>> הכנסת אישרה החודש את תיקון 16 לחוק החברות, הידוע גם בכינוי "חוק ייעול הממשל התאגידי", שאמור להגביר את יכולת הפיקוח של בעלי מניות מיעוט על בעלי שליטה בחברות ציבוריות. התיקון לחוק נגרר כמה שנים בהליכי חקיקה בגלל התנגדותם של בעלי שליטה ונציגיהם בשטח. עכשיו, לאחר שהתיקון עבר בכנסת, כינס TheMarker עורכי דין מומחים בתחום כדי להבין כיצד ישפיע על התאגידים בישראל. לצד עורכי הדין התייצבה עו"ד דידי לחמן מסר, לשעבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, שניסחה את הצעת החוק המקורית, כדי להתמודד עם הביקורת.

אחד הכלים שמציב החוק לריסון בעלי השליטה הוא הדרישה כי אישור עסקות בעלי עניין ומינוי דירקטורים חיצוניים (דח"צים) המייצגים את ציבור המשקיעים ייעשו בתמיכה של מחצית מקולות בעלי מניות המיעוט ולא בתמיכת שליש, כפי שהיה בעבר.

עו"ד נטלי משען-זכאי, שותפה במשרד עורכי הדין פישר בכר חן וול אוריון, המרכזת את תחום הממשל התאגידי במשרד, אומרת כי הוויכוח סביב העלאת הרוב הדרוש למינוי דח"צים ולאישור עסקות בעלי עניין מוגזם. "עשיתי בדיקה סטטיסטית של עסקות בעלי שליטה. בשנתיים האחרונות מתוך כ-900 עסקות של בעלי שליטה, 5% בלבד היו נכשלות אם הדרישה היתה תמיכה של רוב ולא שליש בלבד. לגבי דח"צים, רק 2% מהמינויים היו נכשלים".

עו"ד גיורא ארדינסט, ראש משרד ארדינסט בן נתן וליטיגטור בולט: "ברור שעסקות בעלי שליטה הן חשודות וראויות לפרוצדורה מיוחדת. אני בספק אם המעבר משליש לחצי יעשה את ההבדל. גם במשטר של שליש היינו עדים לעסקות נבזיות שעברו והיינו עדים לעסקות כשרות לחלוטין שנכשלו.

"הפרמטר הקובע בעיני הוא איזה מנוף יש על המוסדיים, כי הם בסופו של דבר אלה שקובעים לאן ילך הרוב. והם גיבורים על הקטנים. כשמדובר בחברה מספיק גדולה שיודעת להביא כל מיני חוות דעת ויודעת גם לדבר עם המוסדיים בשפה שלהם - והשפה שלהם היא 'שמור לי ואשמור לך' ו'דיר באלק, תיזהר ממני, כי בהנפקה הבאה של החברה הזאת אתה לא תהיה חתם', אז מצליחות לעבור עסקות נבזיות. כשמדובר בחברה פחות גדולה אז גם עסקות שהן כשרות לחלוטין לא עוברות".

ארדינסט סבור כי בעיה לא פחות קשה היא תופעת הסחטנות של המיעוט: "נתקלתי בכל מיני תופעות סחטנות, בכל מיני רמות - מרומזת, מפורשת - היו הרבה. כשאנחנו נותנים כוח למיעוט, צריך לזכור שבעל השליטה הוא האדם שכל הונו מושקע בחברה והמיעוט המתנגד מחר ימכור את המניות שלו. כשאנחנו מגדילים את כוחו של המיעוט על חשבון כוחו של הרוב, אנחנו מפרים את האיזון באופן שאני לא בטוח שמשרת את המטרה".

הנתונים מראים שבשוק ההון הישראלי יש פרמיית שליטה גבוהה מאשר במדינות המערב: 30% אצלנו לעומת 10% באירופה ו-4% בארה"ב. זה אומר שלבעל השליטה יש יותר כוח ממה שהיינו רוצים. במצב הנוכחי אנחנו רוצים להגדיל את כוחו של המיעוט. האין זו המטרה של התיקון לחוק?

משען-זכאי: "לפחות מהניסיון שלי עם חברות ציבוריות, הדרישה של שליש או חצי היא מרתיעה פחות, אבל עצם זה שצריך לזמן אסיפה כללית והפרסומים בעיתונים אחר כך זה מה שמרתיע".

"כהונה כדירקטור היא סוג של משחק חוזר"

הדיון הציבורי על התיקון לחוק שהיה בחודשים האחרונים בוועדת החוקה התמקד בהעלאת הרוב למינוי דח"צים - דירקטורים שאמורים לייצג את הציבור ולפקח מטעם המשקיעים על החברה. ארדינסט מצדיק את הרוב הגדול למינוי דח"צים: "יש הבדל בין מינוי דח"צים לבין הרוב הדרוש בעסקות של בעלי עניין. במינוי דח"צים אתה רוצה שיהיה נציג לציבור, אז אתה נותן לציבור משקל רב יותר, כי אתה אומר - שהציבור יבחר לו את הנציג ולא שבעל השליטה יבחר את הנציג של הציבור".

עם זאת, במודל הקיים בעל השליטה בחברה הוא זה שמציע את שמות הדירקטורים החיצוניים וההצבעה על מינוים נעשית באסיפה הכללית של בעלי המניות, שם נדרשים בעלי המניות לאשר את השמות שהעלה בעל השליטה או להתנגד להם.

עו"ד אייל דותן, שותף במשרד עורכי דין קנטור אלחנני טל, ייצג את איגוד הבנקים בהליכי חקיקת החוק. "הלכנו עם הוועדה ואמרנו: בסדר, אנחנו מוכנים ללכת עם ההעלאה משליש למחצית, אבל אנחנו מבקשים לפתור את הבעיות שזה יוצר", הוא אומר. "ומה הבעיות? אם חברה לא מצליחה למנות דירקטור חיצוני, החברה לא מתפקדת. אין לה ועדת ביקורת כי אין לה שני דירקטורים חיצוניים. יכול להיות שזו אחת המסקנות של הדיון כאן, שצריך למנות יותר משני דירקטורים חיצוניים".

דותן מסביר כי הבנקים ביקשו למנוע מצב של הטלת קנסות על חברה שלא מצליחה למנות דירקטור חיצוני בגלל העדר רוב. "באו ואמרו: אם לא ייבחר דירקטור חיצוני - יוטל עיצום כספי. לא שואלים למה, לא שואלים איך. אמרנו שאנחנו מבקשים שבמקרה כזה לא יטילו עיצום כספי, והבקשה התקבלה", הוא אומר.

לחמן מסר: "יש פתרון - ללכת לבית משפט על הצבעה בחוסר תום לב. אם בעל מניות מסוים מתנגד לכל הדח"צים אפשר ללכת לבית משפט".

דותן: "תמיד אפשר להגיע לבתי משפט, אבל בינתיים עוברת חצי שנה עד שנה ובתקופה הזו לחברה ציבורית אין דירקטור חיצוני. מה טובת החברה, דידי? שלחברה יהיה דירקטור חיצוני או לא? אז אמרנו, תעלו את הרוב למחצית אבל תביאו פתרון. למשל, תגידו שהדירקטור החיצוני המכהן ימשיך עד שייבחר דירקטור חיצוני חדש".

מה דעתכם, האם התיקון לחוק משיג את מטרתו?

ירון הרמן, שותף במשרד עורכי הדין גרוס קלינהנדלר חודק הלוי גרינברג: "הבעיה בעיני היא כישלון של המבנה התאגידי של החברה, לפחות בישראל שבעלי השליטה בה דומיננטיים מאוד. הכישלון הוא של הדירקטוריון, כי החליטו להתעלם ממנו. מביאים את הכוח עד לאסיפה הכללית. הדירקטוריון מתפקד כיום כמעין ועדת ביקורת רחבה למקרים מסוימים".

אבל התיקון לחוק מחזק גם את הדירקטוריון.

הרמן: "הוא לא מחזק את הדירקטוריון, וגם לא את הדח"צים. גם אם תשים אלף דח"צים, בסופו של דבר היכולת שלהם להשפיע היא מוגבלת. הם לא אלה שמכתיבים מה קורה בחברה. אין להם זמן להשקיע בחברה, גם אם מצהירים ומחתימים אותם על הצהרה שיש להם זמן, כישורים ויכולת, הם לא אלה שחיים את החברה ביומיום.

"בסופו של דבר, מי שמנהל את החברה זה בעל השליטה באמצעות אנשיו בדירקטוריון, והדירקטוריון לא מהווה בלם אמיתי כמעט לשום דבר כיום. הסכנה האמיתית בחברות זה בכלל לא בעסקות בעלי עניין - הסכנה האמיתית להפסד הכסף של המשקיעים הוא בניהול הסיכונים בחברה, בלקיחת סיכונים לא נכונים, בניהול אשראי לא נכון ובלקיחת החלטות עסקיות שגויות".

"יש כאן כשל", מסביר ארדינסט, "בשוק האמריקאי חברה שמתנהלת בצורה מושחתת ונרפית מוצאת את עצמה יעד להשתלטות עוינת. אצלנו זה לא קיים כי השליטה היא באמת הרבה יותר יציבה. בעיני היה אפקטיבי יותר אם במקום להפוך את השליש לחצי, היה נעשה היפוך של נטל ההוכחה. כלומר, כשמוגשת תביעה נגזרת על עסקת בעלי שליטה, הדירקטוריון יצטרך להוכיח שזאת היתה עסקה מוצדקת".

האם הדירקטורים יושפעו משינוי החוק?

משען-זכאי: "יכול להיות שההשפעה לא תהיה דרמטית כל כך, אבל אני בטוחה שזה שנותנים לוועדת ביקורת יותר כוח, שהיא בכל זאת תהיה עצמאית יותר - קבלת ההחלטות היא אחרת. מהניסיון שלי, כשאתה יושב בוועדת ביקורת שלא יושבת עם נושא משרה בחדר, ההחלטות מתקבלות אחרת. יכול להיות שלוועדת ביקורת לא יהיה אומץ לבוא ולהגיד 'אני לא מאשרת את העסקה עם בעל השליטה', אבל היא כן נותנת בה שיפורים שלא היו קורים אם לא היה מבנה בלתי תלוי".

ארדינסט: "פעם נתקלת במצב שוועדת ביקורת מקבלת החלטה בניגוד לדח"צים בעסקת בעלי שליטה ומתקדמים עם העסקה?"

משען-זכאי: "לא. האם נתקלת במצב שעסקת בעלי שליטה הגיעה לוועדת ביקורת והיא אמרה 'אני לא מאשרת את העסקה'? נתקלתי במצבים שוועדת ביקורת אמרה 'אני אאשר את העסקה אם תורידו כך וכך'. ככל שוועדת הביקורת פחות תלויה זה מגביר את הפיקוח".

ארדינסט: "המשחק שמשחקים בו כל האנשים שמכהנים כדירקטורים הוא סוג של משחק חוזר. זה לא שאתה דח"צ פעם אחת ואתה עושה את זה בתור תחביב. זה אנשים שרוצים להמשיך, זה תגמול נחמד, זו לא עבודה קשה, אתה מרגיש בברנז'ה. דח"צ שייצור לעצמו שם של טראבלמייקר לא ייבחר שוב. החוק לא יהפוך את הדח"צים לגיבורים יותר גדולים, משום שזה בניגוד לטבע האנושי. אנשים לא הולכים להיות דח"צים בשביל לריב. מקסימום אם הם חושבים שנעשים מעשים שלא ייעשו, הם מתפטרים".

לחמן מסר: "יש כאן אמירה לבעלי שליטה: טלו ידיכם מהמקום הזה, קרי מהדירקטוריון. הדירקטור חייב להפעיל שיקול דעת עצמאי, זרקור על בעל השליטה: אם אתה רוצה להתערב בעניין של החברה, תקבל אחריות של דירקטור. מה שקרה מאז חוק החברות זה שבעלי השליטה בחרו לעצמם דרך נפלאה לנהל את החברות. הם מינו דירקטורים והמשיכו לשלוט במריונטות האלה מאחורי הפרגוד. עכשיו, מה שהחוק בא ואומר זה שדירקטור שלא פועל בשיקול דעת עצמאי זה הפרת אמונים".

ראית בעל שליטה שזה עצר אותו?

לחמן מסר: "החוק הזה מנסה להתנהג בנימוס לבעלי שליטה. הדירקטוריונים של מחר טובים יותר מהדירקטוריונים של היום, וזה השינוי המהותי שקרה".

ארדינסט: "הכשל הוא של הדירקטוריון, וצריך לחזק אותו. בעל השליטה צריך לשבת בדירקטוריון. זה לא אומר שצריך לזרוק את הכל לאסיפה הכללית".

וכשבעל השליטה יישב בדירקטוריון יהיה דירקטור שיצביע נגדו?

משען-זכאי: "כן, כי ועדת הביקורת נקייה. כיום כשיש לי עסקה שמגיעה לוועדת ביקורת, היא לא מגיעה בלי שיש תיק עסקה. ועדת ביקורת לא תבחן את העסקה לפי זה שאומרים שהיא ב'תנאי שוק'. היא תבקש תיק עם תיעוד וסקרי השוואה בשביל לקבל החלטה. במצב כזה אני חושבת שבעל שליטה יבחר לא להעביר חלק מהדברים אם זו הפרוצדורה להעביר אותם".

לחמן מסר: "יש כאן ריקוד נימוסין כבר 20 שנה בניסיון ליצור ממשל תאגידי בישראל. בכל פעם אנחנו עולים עוד שלב. החוק הזה מביע מורת רוח מהנוהג של בעל השליטה לשלוט בדירקטוריון מאחורי הפרגוד כדי שלא יישא באחריות".

ארדינסט: "בעלי שליטה ימשיכו לדבר עם דירקטורים. הם לא מנחים אותם, הרי הדירקטורים הם לא חבורת דבילים. את יכולה למנוע מבעל השליטה לשוחח עם דירקטור? את לא יכולה. את יכולה למנוע מבעל השליטה לנסות לשכנע דירקטור? את לא יכולה. בדרך כלל בעלי השליטה הם אנשים מוכשרים. זה שאת אומרת להם לשבת או לא לשבת בדירקטוריון לא ישנה דבר. הם ממנים את הדירקטורים, והם ממנים בדרך כלל אנשים שיש להם יחס של הערכה לבעל השליטה".

משען-זכאי: "בית המשפט לא יחליף את שיקול הדעת של הדירקטורים. הוא לא מסוגל לעשות את זה, אבל כאן מקלים עליו כי הוא בודק פרוצדורות".

ארדינסט: "הרוב המוחלט של החברות הציבוריות נוהג בהגינות. אני לא רואה את האנשים שכל הזמן חושבים על איך הם שולחים יד לכיס של החברה. הלוואי שמגזרים אחרים במדינתנו היו עובדים באותו אופן".

לחמן מסר: "אני חושבת שהמרוויחים העיקריים זה הדירקטורים והציבור. הדירקטורים מרוויחים כי יש כאן ניסיון לעגן את התפישה שהדירקטוריון הוא הגורם המפקח על החברה ולחזק את ועדת הביקורת ברמה כגוף שאמור לעבוד לצד הדירקטוריון ולסייע לו".

הרמן: "הפספוס הוא בעיני בכך שהסיכונים העיקריים בחברה הם לא בעסקות בעלי עניין. בעסקות בעלי עניין יש אולי שחיקה מסוימת של הערך של המניה, אבל זה לא עיקר הסיכון שיש לחברה. יש דברים הרבה יותר חשובים השמחוקק לא מתמודד איתם כלל. החוק לא מדבר על ניהול סיכונים בכלל".

"התקנון הרצוי הוא ספר הלימוד של הדירקטוריון"

חידוש נוסף בחוק הוא "התקנון הרצוי" - מודל לתקנון חברה הקובע שורה של הוראות המגבילות את כוחו של בעל השליטה ומחזקות את כוחו של המיעוט באופן שאמור לחזק את אמון המשקיעים. התקנון הרצוי הוא אחת מהמלצות הוועדה לממשל תאגידי בישראל, שבראשה עמד יו"ר רשות ניירות ערך זוהר גושן. חברות ציבוריות יידרשו לאמץ את התקנון או חלקים ממנו, ואם לא יעשו כן יהיה עליהן לדווח על כך.

משען-זכאי: "הקוד הוא נכון וטוב, אבל יצאה במקביל הוראת גילוי של הרשות לניירות ערך, שכוללת שאלון של 70 ומשהו הוראות שצריך לסמן 'כן' או 'לא', והרשות כבר הודיעה שהיא רוצה שהמוסדיים ייתנו נקודה לתשובה חיובית ויורידו נקודה לתשובה שלילית, ואז יסכמו את התוצאות וככה ידרגו את הממשל התאגידי של החברה. הקוד הוא דבר חיובי, אבל בכל הנוגע לשאלון הוא בעצם אומר לך תאמץ, ואם לא אז תקבל קנס - הציון שלך יורד אוטומטית. השימוש שהרשות עושה בקוד הזה מנטרל את האופציה של כל חברה להתאים את הקוד לעצמה ולהחליט אם לאמץ הוראה מסוימת או לא".

לחמן מסר: "בתחילת הדרך אמרתי לעצמי בשביל מה צריך את זה, הרי בחוק החברות יש הכי הרבה חוקים של הממשל התאגידי אז בשביל מה צריך עוד תקנון? אמרו לי, בכל העולם זה קיים. זה לא עוזר למנוע את הגניבות הגדולות, אבל כשבא בן אדם לבית הספר, הוא יודע: אלה ספרי הלימוד. ככה עובדים. ואם הוא רוצה להיות תלמיד טוב אז יש לו על מה להישען. התקנון הרצוי הוא ספר הלימוד של הדירקטוריון".

דותן: "אני לא בטוח שאני מאוהב בתקנון הזה. לכן אני דווקא אוהב את הכיוון של רשות ניירות הערך, שעשתה שאלון מסודר ומובנה. זה נותן נדבך נוסף, שמשלים את התיקון לחוק החברות.

"אני מסכים שיש צעד קדימה. אני לא חושב שמישהו הניח שהתיקון הזה יחשוף את כל העסקות וימנע את העסקות הבעייתיות. מה המשמעות של ממשל תאגידי? אתה יוצר מבנה תהליכים של עבודה נכונה. כל חברה יכולה לבנות את מבנה העבודה שלה באופן שונה. ברגע שאתה בא ואומר: 'לא, אנחנו עכשיו נבוא ונגיד מהו מבנה העבודה', לפעמים הפרוצדורות מכניסות אותך לתוך תהליך עבודה נכון וחלק מאותן עסקות לא ראויות ייפתר על ידי זה".

"שכר הבכירים אינו כשל שוק שצריך לתקן"

שכר נושאי המשרה הבכירים בחברה הוא סוגיה נוספת הנבחנת במסגרת הממשל התאגידי, אף כי אינה חלק מהתיקון החדש לחוק. ועדה שבחנה את הנושא, בראשות שר המשפטים יעקב נאמן, הציעה לאחרונה לחייב את הדירקטוריונים בחברות ציבוריות לקבוע מדיניות שכר ולתת לבעלי המניות להשמיע את קולם על מדיניות השכר שתגובש.

לחמן מסר: "בגדול, יש כאן ניסיון להיות נימוסי ולומר לדירקטוריון: יש בעיה, יש פערים בחברה הישראלית, לכו למשקיעים שלכם באסיפה הכללית ותשאלו איך נראית להם מדיניות השכר שאתם קובעים. בעיה אחת זה האסיפה הכללית. מי יושב שם? המוסדיים. מי אלה? גם להם יש שכר גבוה יחסית.

"אבל הבעיה המרכזית היא איך אסיפה כללית תראה את השכר. לדעתי, לא בטוח שהאסיפה הכללית בהכרח תפסול את השכר הגבוה שיקבע הדירקטוריון. אם זה ככה - יהיה צריך לקבוע רף. אני חושבת שהצעה של ועדת נאמן היא ניסיון ליצור שיח בין הדירקטוריון ובין המשקיעים. אם השיח הזה ייכשל, כפי שהוא נכשל עד עתה, והפערים יישארו כפי שהם, ייתכן שעוד בטרם ייבש הדיו על החקיקה כבר יהיה מקום לקבוע צעדים דרסטיים יותר, כי פערי השכר בין עולם העסקים ובין החברה הישראלית שוברים את האחווה החברתית במדינת ישראל".

האם לאסיפה בכלל יש כלים להתמודד עם מה שמביא לה הדירקטוריון?

ארדינסט: "זה בדיוק העניין. זה יעשה מעט מאוד, אם בכלל. לאסיפה אין כלים למדוד ולבדוק נוסחאות של הדירקטוריון, אלא אם כן היא תמנה מומחה שיגיד לה מה המשמעות".

לחמן מסר: "נכון, שתעשה כך, זה הכסף שלנו".

ארדינסט: "אני מזדהה עם מה שאומרת דידי לעניין הבעיה החברתית, אבל האם יש כאן כשל שוק שצריך לתקן? אני לא מדבר על מבנה פירמידה. ברוב החברות בעל השליטה משלם בסופו של דבר את הרוב מכיסו. אם הוא חושב שהמנכ"ל מוצלח וששווה לשלם לו שכר עתק, אז תבוא אסיפה כללית ותגיד לא והמנכ"ל ילך לתאגיד אחר. זה בעייתי".

כלומר, ההצעה של ועדת נאמן נראית לך מופרזת?

ארדינסט: "אין כאן כשל שוק שצריך לתקן. יכול להיות שיש בעיות חברתיות שצריך לתקן, אבל זה בעיות של עניים מול עשירים. זו בעיה חברתית ופחות בעיה תאגידית".

דותן מעיר כי גם בתיקון החדש לחוק החברות הוחמר תהליך אישור שכר הבכירים. "גם לשכר שהוא לא חריג, לכל נושאי המשרה הוסיפו עוד נדבך של אישור ועדת ביקורת ולא רק של הדירקטוריון".

הרמן: "יש עיוות בחוק בכל הקשור לתנאי העסקה מתחת לדרג מנכ"ל. את תנאי ההעסקה צריכים להביא לדירקטוריון, ואז בעצם ניטרלת את המנכ"ל. המנכ"ל רוצה לראיין סמנכ"ל והוא לא יכול לסגור איתו כלום כי הוא מחכה שיאשרו מעליו. יש פה באג. אני חושב שהדבר העיקרי שצריך זה ליצור זיקה בין התרומה האישית לחלוקת העושר של החברה. צריך לחזק את הזיקה בין תגמול לביצועים וגם לשתף בחלוקת העושר דרגים נמוכים יותר בחברה".



תגובות

דלג על התגובות

בשליחת תגובה זו הנני מצהיר שאני מסכים/מסכימה עם תנאי השימוש של אתר הארץ

סדר את התגובות
*#
בואו לגלות את עמוד הכתבה החדש שלנו