בואו לגלות את עמוד הכתבה החדש שלנו
 

טרם ביצעת אימות לכתובת הדוא"ל שלך. לאימות כתובת הדואל שלך  לחצו כאן

לקרוא ללא הגבלה, רק עם מינוי דיגיטלי בהארץ  

רשימת קריאה

רשימת הקריאה מאפשרת לך לשמור כתבות ולקרוא אותן במועד מאוחר יותר באתר,במובייל או באפליקציה.

לחיצה על כפתור "שמור", בתחילת הכתבה תוסיף את הכתבה לרשימת הקריאה שלך.
לחיצה על "הסר" תסיר את הכתבה מרשימת הקריאה.

אין חוק שיכשיר גזל קרקע

הדרך המוסרית היחידה להסדרת פרשת שכונת האולפנה בבית אל היא פינוי הפולשים והחזרת הקרקע לבעליה. אין שום דרך שבה יכולה המדינה להשאיר את המתיישבים ולשמור על החוק

15תגובות

שלל הצעות החוק שהגישו חברי כנסת, במגמה להכשיר נטילת קרקעות מבעליהן הפלסטינים למתנחלים המתגוררים בהן, הן בלתי חוקתיות בעליל. ההצעות נבדלות בפרטים, אך מטרתן אחת: בכל מקום שבו הוקמו מבנים בשטחי יהודה ושומרון "באישור הממשלה או בסיועה", הקרקע לא תפונה ותעבור לבעלות הפולשים אליה.

הכנסת אינה מוסמכת לחוקק חוקים כאלה מפני שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, עקרונות הדמוקרטיה ועקרונות מוסר בסיסיים שוללים את כוחה של המדינה ליטול בשרירות כזאת את קניינו של אדם.

האם אפשר לשפר את הצעות החוק הללו כך שיעמדו במבחני המשפט החוקתי הישראלי? מה בדבר הצעת חוק חלופית, ולפיה סמכות הממשלה להפקיע קרקע "לצורכי ציבור", הקיימת ביחס לקרקעות בשטח מדינת ישראל, תחול גם על שטחי יהודה ושומרון? חוק כזה, גם אילו התקבל, לא היה מאפשר להכשיר את גזל הקרקע בשכונת האולפנה בבית אל מפני שהוא מנוגד לחוק הבינלאומי. המשטר החל בשטחי יהודה ושומרון הוא עדיין משטר "זמני", המבוסס על המשפט הבינלאומי, ולפיו הכנסת אינה ריבון באזור ואינה רשאית לשנות את הדין החל שם.

לכאורה, המשפט החוקתי אינו שולל את הסמכות של הכנסת להחיל את המשפט הישראלי ביהודה ושומרון. כך נעשה במזרח ירושלים וברמת הגולן. אולם מאז נחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המצב השתנה.

ראשית, הכנסת אינה רשאית לחוקק חוק הפוגע בזכויות יסוד של תושבי השטחים שאינם אזרחים, דוגמת חוק המעניק לממשלה סמכות הפקעה. כאשר סופחו מזרח ירושלים ורמת הגולן, הוחל שם החוק הישראלי כולו, לרבות זכויות אזרח לתושבי השטח שסופח. בהצעות החוק הנוכחיות, לעומת זאת, לא מוצע להחיל את החוק הישראלי כולו. הפלסטיני בהצעות אלה הוא אובייקט של הכוח השלטוני, בניגוד לרצונו ובלא הסכמתו.

הזכות להשתתף בהליך הדמוקרטי היא הבסיס ללגיטימיות של החוק במדינה דמוקרטית. לכנסת יש סמכות גם להסדיר זכויות של זרים - מהגרים שהגיעו לארץ, או משקיעים זרים - אולם במקרים אלה הבסיס לסמכות הוא ההסכמה של הזר לכפוף את עצמו לחוקי המדינה בכניסתו אליה מרצונו. מדינה רשאית להפעיל את כוחה השלטוני רק כלפי מי שחברים בקהילה הפוליטית שלה, או כלפי זרים שקיבלו את מרותה. חוק הפוגע בקניין של פלסטינים בלא השתתפותם ובלא הסכמתם, אינו תואם את ערכי הדמוקרטיה.

זאת ועוד, הרעיון הדמוקרטי אינו מאפשר למדינה להחיל חד-צדדית את חוקיה בשטחים חדשים, גם אם היא מזמינה את תושבי השטח להיהפך לאזרחיה. כך, לדוגמה, לאחר המהפכה הצרפתית ולפני נפוליאון, כשצבא צרפת החל להשתלט על שטחים מעבר לגבול המקורי, הוא הקפיד לערוך משאלי עם בחבלים החדשים, מתוך הבנה שאין לאכוף השתייכות למדינה דמוקרטית על מי שלא נתן את הסכמתו למרותה.

החלת המשפט הישראלי על שטחי יהודה ושומרון - אפילו החלה רחבה כמו בעת איחוד ירושלים - לא תעמוד במבחן שמציב כיום המשפט החוקתי בישראל. ייתכן שכל הפעלה של סמכות שלטונית ישראלית על פלסטיני (להבדיל מהפעלת סמכות על ידי המפקד הצבאי, הנובעת מהמשפט הבינלאומי) תיחשב פגיעה בלתי מותרת בזכות לכבוד, שכן היא מתייחסת אליו כאל אובייקט ואינה מבקשת את הסכמתו למרותה בהליך דמוקרטי.

הכנסת גם אינה רשאית לעקוף את עקרון היסוד הזה באמצעות החלת המשפט הישראלי על ההתנחלויות בלבד, לנוכח ההשפעה העמוקה של הקמת ההתנחלויות על מרקם החיים בשטחים ועל זכויות הפלסטינים.

הדרך החוקית והמוסרית היחידה להסדרת פרשת שכונת האולפנה בבית אל היא פינוי הפולשים והחזרת הקרקע לבעליה. ככל שהממשלה נתנה יד לעוול שנגרם למתיישבים שפעלו בתום לב - עניין הטעון בירור - מוצדק לחייב את הממשלה לפצות את המתיישבים. אך הממשלה והכנסת אינן רשאיות ואינן מוסמכות, גם לא על פי המשפט הישראלי, לתקן עוול זה בדרך הפוגעת בבעלי הקרקע. הפגם כאן אינו עניין של השוואה בין הפגיעות - הפגם יורד לשורש מהותה של מדינה דמוקרטית והתנאים שבהם היא רשאית לפגוע בזכויות יסוד של אנשים.

פרופ' בנבנישתי מלמד משפטים באוניברסיטת תל אביב; פרופ' מדינה מלמד משפטים באוניברסיטה העברית



תגובות

דלג על התגובות

בשליחת תגובה זו הנני מצהיר שאני מסכים/מסכימה עם תנאי השימוש של אתר הארץ

סדר את התגובות
*#
בואו לגלות את עמוד הכתבה החדש שלנו