מה גובר: הזכות לישון בשקט או חופש דת?

יוסף  מ'  אדרעי
יוסף מ' אדרעי
שתפו כתבה במיילשתפו כתבה במייל
שתפו כתבה במיילשתפו כתבה במייל
יוסף  מ'  אדרעי
יוסף מ' אדרעי

ייתכן שבית המשפט יידרש בקרוב לבחון אם זכותו של אדם לישון בשקט בסמוך ליישוב מוסלמי עדיפה על פני זכותו של אדם לחופש הדת והאמונה. על פי גישתו הפשטנית של פרופ' דניאל פרידמן, חוק הכנסת מבטא את רצונו של רוב הציבור בישראל, ולכן זכותו של אדם לישון בשקט בלא שיופרע על ידי קריאות המואזין, גוברת על חופש האמונה שאינו מנוי בחוק יסוד.

על פי גישה רצינית יותר, חופש האמונה נגזר מכבוד האדם וחירותו, ולכן הוא זכות חוקתית הגוברת על הזכות ה"רגילה" לשינה בלא הפרעות. דרך זו דורשת פרשנות אמיצה, ליברלית ויצירתית, ואין ביטחון שבתי המשפט יאמצוה. יתירה מזאת, אם הכנסת תתעקש, היא תנסה לחוקק "חוק עוקף בג"ץ", שיעקר פרשנות זו באמצעות תיקון לחוק היסוד, בין אם על ידי החרגת חופש האמונה ובין אם על ידי הוספת פסקת התגברות.

אבל קיימת דרך שלישית, שלא רק הולמת את התפישה המקובלת של דמוקרטיה מהותית, שבמרכזה הגנה על זכויות אדם בסיסיות מפני כוחו של הרוב, אלא גם מעוגנת במסמכי יסוד של המדינה.

בתפישה החוקתית, שאומצה על ידי מרבית שופטי בית המשפט העליון, נקבע, שלכנסת שני כובעים: ברצותה היא חובשת את כובעו של המחוקק, ברצותה היא חובשת את כתרו של המכונן, ומחוקקת חוקי יסוד. כדי למנוע מצב שבו חברי וחברות כנסת יסיקו שסמכותם כמכוננים בלתי מוגבלת, מצטט בית המשפט ממאמרו של הנשיא אהרן ברק, "התיקון החוקתי הלא חוקתי": "יש מקום לגישה שלפיה סמכותה המכוננת של הכנסת אינה מוחלטת. כך לעניין כינונו של חוק יסוד חדש, וכך לעניין תיקונו של חוק יסוד קיים. בשני המקרים הכנסת, כרשות מכוננת... חייבת לפעול במסגרת עקרונות יסוד וערכי היסוד של המבנה החוקתי שלנו... הכנסת לא הוסמכה לפגוע ב'ליבת הדמוקרטיה, ובדרישת המינימום לאופיה של מדינה כדמוקרטית'. בדומה, היא לא הוסמכה לפגוע בליבת היותה של ישראל מדינה יהודית ובדרישות המינימום לאופיה זה". גישה זו אינה קלה ליישום, ולא בטוח שבתי המשפט יאזרו עוז ויאמצוה.

יש גישה נוספת, לפיה אין חשיבות לשאלה אם יש לכנסת סמכות מכוננת; בכל מקרה היא אינה פועלת ללא מגבלות. בסוף שנות ה–70 הבהיר השופט חיים כהן, כי נאמנותו הראשונה היא ללשונו של המחוקק, השנייה לרוחו הטובה של המחוקק הישראלי והשלישית, האולטימטיבית — לרוחו של מחוקק הצדק. במלים אחרות, הכנסת אינה כל יכולה. גם השופט מישאל חשין הבהיר, שמעל המערכת החוקית והחוקתית שלנו מצויה מטרייה ערכית הכוללת את ערכי היסוד של המשטר החוקתי שלנו.

אך מה הם עקרונות היסוד וערכי היסוד של המבנה החוקתי שלנו? הדרך הראויה לאיתורם היא התחקות אחר נקודת המוצא, הנקודה הארכימדית, שעמדה ביסוד הקמת המדינה. שני מסמכים מכוננים נקטו במפורש עקרונות יסוד חוקתיים: החלטת העצרת הכללית של האו"ם מכ"ט בנובמבר 1947, ומגילת העצמאות שלנו.

התנועה הציונית נאבקה להשגת הכרתן של אומות העולם בהקמתה של המדינה היהודית, והצליחה. החלטת כ"ט בנובמבר כללה כמה הנחיות, כללים ותנאים ברורים. במעגל החיצוני היא קבעה את גבולות החלוקה בין המדינה היהודית לפלסטינית, במעגל הפנימי היא פירטה את השלבים והתנאים להכרה במדינה היהודית. הנהגת המדינה־שבדרך הסכימה לשני המעגלים.

המעגל הפנימי קבע, שהמדינה "תקיים בחירות לאסיפה מכוננת, שייערכו על יסודות דמוקרטיים, שתקבע את חוקתה של המדינה אשר תכלול את כל הזכויות שפורטו בהחלטה", וכי "התנאים הכלולים בהצהרה נחשבים כחוקים יסודיים של המדינה, ושום חוק, תקנה או פעולה רשמית לא יסתרו תנאים אלו, ולא יפגעו בהם, ושום חוק, תקנה או פעולה רשמית לא יהיה לו תוקף יותר מאשר להם". הפרק השני בהצהרה קובע: "זכויות דתיות וזכויות מיעוטים: 1. חופש המצפון וחופש הפולחן בכל צורה שהיא יובטחו לכל, ויהיו מוגבלים רק מבחינת קיום הסדר הציבורי והמוסר; 2. שום אפליה, מכל סוג שהוא, לא תיעשה בין התושבים מטעמי גזע, דת, שפה או מין; 3. כל איש בתחום השיפוט של המדינה יהיה זכאי להגנה שווה מצד החוק".

הסכמתה של המדינה לתנאים ולעקרונות שפורטו בהחלטה באה לידי ביטוי בנוסחה של מגילת העצמאות, ובקיום הליך הבחירות לאסיפה המכוננת. מגילת העצמאות מאזכרת את ההחלטה ומתחייבת ליישמה: המדינה "תהא מושתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות; תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות; ותהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות".

הביטוי השני לאימוצם של התנאים והעקרונות החוקתיים שנקבעו בהחלטת כ"ט בנובמבר הוא קיום הבחירות לאסיפה המכוננת (אם כי שבועיים לפני הבחירות היה מי שהוסיף, שלגוף שייבחר יהיו גם סמכויות חקיקה). העם אכן בחר את נציגיו לאסיפה המכוננת והפקיד בידי הנבחרים את מלאכת ניסוח החוקה. מכאן ואילך, כשלו הנבחרים: הם ויתרו על ניסוח החוקה והפכו עצמם לרשות המחוקקת.

שני מסמכי היסוד הללו אלה הם לב לבה של האמנה החברתית בישראל. הם מפרטים את עקרונות היסוד וערכי היסוד החוקתיים של המדינה. מדינה שתתנכר לאמור בהם לא תהא המדינה שקיבלה את ההכרה הבינלאומית בכ"ט בנובמבר. הפרת התנאים שבהחלטה עלולה, בין היתר, לשלול את הכרת האומות. מדינה שתתעלם מהאמור בהכרזת העצמאות שלה תימצא מפרקת את אמנתה החברתית ומתנכרת ליסודות שנוצקו בתש"ח.

מכאן למסקנה המשפטית־החוקתית. בין אם נמשיך ונלך במתווה המהפכה החוקתית, אליה הוצמדה דוקטרינת "התיקון החוקתי הלא חוקתי", ובין אם נאמץ את המסקנה שחוקי היסוד לא יצרו את זכויות האדם בישראל אלא רק הכריזו על קיומן, המסקנה היא אחת. הכנסת אינה כל יכולה. בכל משטר דמוקרטי, המחוקק כמייצגו של הרוב אינו מוסמך להתעלם מזכויות האדם הבסיסיות של היחיד והמיעוט. הזכויות מבטאות את האני־מאמין של המדינה כפי שבאו לידי ביטוי במסמכי היסוד שלה, ובעצם תפישתה את עצמה כמדינה דמוקרטית. חופש הדת והאמונה, המנויים במפורש בשני מסמכי היסוד, מהווים עקרונות בסיסיים שאין בכוחה של הכנסת לשלול מהמיעוט, לא באמצעות חקיקה רגילה ולא באמצעות שימוש בחוקי יסוד.

פרופ' אדרעי מלמד בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה

כתבות מומלצות

ליד בית הספר רוב בטקסס, היום

גם הטבח בטקסס לא ישנה את עמדת השופטים השמרנים בעליון בארה"ב

Hand drawn pregnant woman belly, Vector sketch isolated on white background, Line art illustration

בניגוד לכל מה שדמיינתי, יש לי ילד אחד חי וכך זה יישאר

ביידן עם ראש ממשלת יפן, השבוע בטוקיו

שני אירועים דרמטיים קרו בטוקיו. העולם התרכז במה שפחות חשוב

מסעדת קוקו תאי

זו לא באמת מסעדה. זה מקום בחוף הים שבו מופיעים כוכבי ריאליטי

זירת הפיגוע ברחוב דיזינגוף בתל אביב, בתחילת אפריל

חברת מטא סירבה לחסום דף פייסבוק שביהמ"ש קבע כי הסית לטרור

תגובות

הזינו שם שיוצג באתר
משלוח תגובה מהווה הסכמה לתנאי השימוש של אתר הארץ

כתבות שאולי פספסתם

בת ים

שתי דירות במחיר אחת: האם זהו עתיד תחום הפינוי-בינוי?

אפליקציית קלארנה. החברה נמצאת במגעים לגיוס סבב חדש לפי שווי שנמוך בכ-30% מהשווי שקיבלה לפני שנה בלבד

"היערכו לגרוע מכל": נבואות החורבן בהיי-טק מתחילות להגשים את עצמן

בניין דירות בחולון

לקחתם משכנתא בחודשים האחרונים? גם אתם כבר שילמתם על עליית הריבית

"כשבאנו לקבל משכנתא לרכישת הבית, התברר שהבעיה לא פשוטה כלל"

הריבית במשק מזנקת – מה כדאי לעשות עם ההלוואות שלקחתי?

המשווקים של פוליסות החיסכון הם סוכני הביטוח, שנהנים מעמלות שמנות

"הציעו לי להעביר את החיסכון מאלטשולר. האם כדאי לי?"